摘要：我国在治理模式上存在“一般系列”与“试验系列”的分野,试验的广度与深度取决于中央授予试验区的“先行先试权”。国家层面重大制度变革的试验均由党中央决策,全国人大或人大常委会授权，个别试验区还存在国务院或地方人大的二阶授权,通过授权,试验区获得了法律意义上的“先行先试权”,表现为立法变通权或暂停执行权;而旨在探索地方个性化问题解决方案的试验由国务院授权,试验区获得的是创新任务和不确定的隐性利益。“试验性”、“无授权不能为”是“先行先试权”的本质特性。未来有必要修正检讨经济特区享有的一般立法变通权，回复试验本质;完善效用指标下自贸港先行先试权的结构;将合法界域内的地方创新逐步回复地方“两个积极性”范畴。
    关键词：先行先试权;暂行执行权;立法变通权;试验性;排他性
    引言：地方的“先行先试"是我国央地关系下独特的治理景致。1982 年《宪法》第3条第4款将中央与地方关系表述为“遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，依照这个条文的字面解释,无疑是“独尊中央”的条款。宪法第5条第2款同时规定了“国家维护社会主义法制的统一和尊严”,从立法角度再次强调了中央地位的尊崇,明确了我国单一制的宪政格局"。在单一制的基本框架下,宪法列举了中央与地方政府的管理权限，这种列举不是“分工式”,而是以“总量分割"为主，“分割”的主动权在中央，中央政府不仅有权划定央、地事项管辖权,也有权根据需要授予特定地方政府额外的权力,改革开放以来,地方政府进行的重大改革试验,都是同中央的积极倡导和高度授权分不开的,1979年为探索与改革开放相适应的新的国家治理模式,中共中央批准在广东、福建设立经济特区,开启了“先行先试"的“试验之旅"。继经济特区之后，为探索解决制约地方经济发展问题的方案，从2005年到2015年国务院先后批准成立了12 个综合配套改革试验区,形成经济特区之后国家第二批制度创新“试验田”；2013年为探索自由贸易区的可能模式和运行规则，提供一批“可复制、可推广"的经验,国务院批准设立中国(上海)自由贸易试验区,至2019此类试验区已分批次设立18个。除上述三类规模性的试验区外，我国重要法律制度的修改通常是先行试点，在特定时间内形成一批试验区,例如《土地管理法》的修改就先后择定了33个县级市作为试点区域。前述先行先试已在中国当代治理体系中形成了“一般序列"与“试验序列"的分野,"试验序列"下获得特别授权的地方政府拥有性质和内容不同的“先行先试权”,这是改革试验运行的基础。本文从法学的角度关注和研究此种“先行先试权",尝试通过对授权形式及内容的研究,勾勒先行先试权的法律性质和本质特征，厘清权力意义上的先行先试与行为意义上的先行先试，在依法治国和治理现代化的背景下,探讨“先行先试权”的品质完善。
一、先行先试权的来源：对授权主体和形式的探查
    作为来自中央的授权,授权主体的身份和自有职权直接影响先行先试权的广度与深度。本部分将依时间线次第考察经济特区、综合配套改革试验区、自贸试验区、法律修改试点区先行先试权的来源,探讨与授权相关的合法性问题。
    (一)“授权目的"之下先行先试权的来源考察
    1.经济特区
    经济特区具有特定的经济和政治目的,改革开放初期,将“市场经济等同于资本主义”的经济与政治惯性使得中国不可能大规模试行市场经济,中央选择了建立经济特区，控制风险的路径。经济特区“不仅对两省经济的繁荣,而且对全国经济的发展，都具有重要的意义”,为保证经济特区得以试验迥异于国内计划经济的制度，尽管当时不存在《立法法》的刚性要求,中央依然采取了我国党政体制下最高规格的授权模式,表现为:
    (1)党中央决策,全国人大常委会审议设立。1979 年7月19日,中央下发了中发[1979]50号文件,批示:“出口特区"先在深圳、珠海两市试办,待取得经验后，再考虑在汕头、厦门设置,允许这两个省采取灵活措施;1980年8月26日,第五届全国人大常委会第十五次会议审议批准了建立深圳、珠海、汕头、厦门四个经济特区;1988年4月,第七届全国人民代表大会第一次会议通过决议,批准海南岛为海南经济特区。
    (2)全国人大和人大常委会以决定的形式授予经济特区试验权。1988 年第七届全国人大一次会议以决定的形式授权海南省“自主立法权”;1992年、1994年、1996年全国人大常委会先后审议通过了三个决议,分别授予深圳市、厦门市、汕头市和珠海市制定法规和规章在经济特区实施的权力。
    2.综合配套改革试验区
    2005年国务院常务会议批准浦东新区为全国第一个综合配套改革试验区，政府职能转变是其核心内容,之后的11个综合配套改革试验区授权主体均是国务院,存在多种授权形式,包括:(1)国务院常务会议决定的方式,如浦东新区和温州市综合配套改革试验;(2)国务院常务会议批准并且发文件确认的方式,如天津滨海新区;(3)国务院批复方案的方式,如义乌综改试点;(4)经国务院同意,国家发改委批准的方式，例如,2007年《国家发展改革委关于批准重庆市和成都市设立全国统筹城乡综合配套改革试验区的通知》指出:“经报请国务院同意,批准设立重庆市和成都市全国统筹城乡综合配套改革试验区”;(5)国家发改委文件确认的方式。深圳通过此种授权方式成为综合配套改革区”。
    除了来自国务院的授权外，上海浦东新区还存在“二阶授权”,浦东获批综合配套改革试验区后,《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》就上海市人大常委会职权范围内的事项向浦东新区再次授权。
    3.自贸试验区
    自贸试验区的先行先试是为了在指定区域试行不同于国家一般制度的特殊规则,并将试验成果“复制粘贴”到其他划定区域,建构相同类型的多个试验区。从经验的维度,当前对自贸实试区的授权存在两种模式,一种是上海模式,也是被“复制”的主要模式,另一种是海南模式。
    上海模式。该模式以2016年《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》(以下简称“三资法")的修改为划分节点。
    2016年之前该模式在内容上表现为“全国人大委员会授权国务院再授权”,也被称为法律开“绿灯”,该模式存在两个位阶的授权:第一位阶的授权来自于全国人大常委会,2013年十二届全国人大常委会第四次会议通过了《关于授权国务院在中国(上海)白由贸易试验区内暂时调整实施有关法律规定的行政审批的决定》。2014年12月,全国人大常委会再次以“决定”形式授权国务院在广东、天津、福建3个自贸试验区及上海自贸试验区扩展区域暂时调整“三资企业法”和《台湾同胞投资保护法》中的12项行政审批规定。第二位阶的授权来自于国务院,继全国人大授权文件后,国务院发布了《关于在中国(上海)自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批或者准人特别管埋措施的决定》,允许上海自贸试验区暂停执行特定行政法规和国务院文件。这些暂停执行的行政法规和国务院文件基本均是对全国人大常委会授权暂停执行的法律的实施细则或规定。有学者将模式该概括为“授权修法" ,认为暂时停止适用法律的部分规定不应成为“授权修法"的内容,但就全国人大常委会授权的内容来看,其并不意在授权国务院修法,只是授权国务院具体确定法律调整试点的内容。
    2016年“三资法”完成了修改,之后的对自贸区的授权来自于国务院,具体内容体现在各自贸试验区《总体方案》之中,《总体方案》对于暂停执行权的授予仅规定了程序路径,“自贸试验区需要暂时调整实施有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章的部分规定的,按规定程序办理”,实践中一般是由自贸试验区提出申请,就申请事项分别报国务院主管部委审批,这种自下而上的申请模式形成重复劳动,导致效率较低 ,2018年国务院出台《关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》，要求各相关部、委、局将《通知》中提到的权限落实到自贸试验区,体现为对白贸试验区的“一揽子授权”。
    海南模式。海南是第一个明确提出建自由贸易港目标的试验区,对中国(海南)自贸区的授权是高规格的自上而下的授权,2018年4月14日《中共中央国务院关于支持海南全面深化改革开放的指导意见》指出“第一步,在海南全境建设自由贸易试验区,赋予其现行自由贸易试验区试点政策,第二步,探索实行符合海南发展定位的自由贸易港政策”。目前其先行先试的授权主体是国务院,2018年9月24口,国务院出台《中国(海南)自由贸易区总体方案》，就自有职权范围内的事项向海南自贸试验区授权,方案同时指出“其他自由贸易试验区施行的政策,凡符合海南发展定位的,海南省均可按程序报批后在自贸试验区进行试点。各有关部门要根据海南建设自贸试验区需要,及时向海南省下放相关管理权限,给予充分的改革自主权。”至于需要暂行执行的法律和行政法规，总体方案规定“对于本方案提出的各项改革政策措施,凡涉及调整现行法律或行政法规的,经全国人大及其常委会或国务院统一授权后实施。”
    4.法律修改试点
    法律修改试点是为了探索以新规则替代旧规则的可行性和具体方案,通过试点“将看得准的问题、改革实践证明可行的做法上升成为法律,对一些一时看不准、不成熟的做法,还继续开展试点,特别是要加大土地制度综合性改革措施力度,为改革于法有据提供更多的实践经验和立法基础。”
   “授权试点”作为一项重要的顶层设计,不仅为推进政治改革进程起到了积极作用，而且成为法律修改的路径选择，当前我国重要法律修改的试点一般由党中央会议确定方略，全国人大常委会以“决定"的形式授权。以《土地管理法》修改试点为例:2013年《中共中央.关于全国深化改革若干重大问题的决定》指出,集体经营性建设用地要与国有土地实现“同等入市、同权同价”;2014年中央办公厅、国务院办公厅出台《关于农村土地征收集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》,部署改革任务;2015年全国人大常委会印发《关于授权国务院在北京市大兴区等33个试点县行政区域内暂停调整实施有关法律规定的决定》,正式授权北京大兴等全国33个试点区域“大胆地试制度、搞探索、出经验”,赋予改革以形式上的合法性。
    (二)授权与合法性
    透过对前述四个试验区先行先试权授予主体和形式的考察,可以发现:
    1.改革试验的决策者主动追求先行先试权来源的合法性。以经济特区为例,1979年我国法律尚百废待兴,部门法只有《刑法》,程序法只有《刑事诉讼法》,不存在严格意义上的经济法,中国经济法事实上生成于改革开放以后中国经济体制从计划经济向市场经济转变时期，当时只存在一些经济政策,即使在这样的背景之下,对经济特区的授权依然采取了党中央发文，全国人大常委会授权,并批准了《广东省经济特区条例》的方式,说明虽然当时“经济问题是压倒一切的政治问题”、“发展是硬发展”,但发展的合法性、国家法制的统一也是中央决策的重要考量因素。决策者认识到，合法性可以加持改革的正当性,减轻改革的阻力。
    2.先行先试权授予主体的地位与“授权目的"成正相关。前述四个试验区按照“授权目的"可以划分为三个类型:第一个类型旨在为全国层面的制度变革做先导,如果试验区的先行先试成功,其成果将通过立法等形式“投放”全国。经济特区、法律修改试点属于此类型。由于此类型先行先试涉及对一般系列之下法律规则的豁免，需要全国人大或常委会授权。海南由于全省范围均划为经济特区,直接由全国人大授权。第二个类型旨在为建立更多相似的试验区提供复制样板，最终形成一类特殊的行政区划,自贸试验区属于此类型,对此类型试验区的授权取决于对一般法律规则豁免的程度，如果涉及的是行政法规层级的豁免，由国务院授权,如果涉及的是法律层级的豁免，则需要全国人大或人大常委会授权;第三个类型旨在提供政府职能转型或管理创新示范,综合配套改革试验区属于此类型,由于不涉及.“例外”执行,由国务院授权。
    3.旨以引领制度变革的先行先试体现党的领导。党的领导赋予重大改革以政治合法性,亦是改革顺利进行的保障。经济特区是党的十一届三中全会确定的“改革开放”政策的直接体现,自贸试验区的决策亦由党中央提出,党的十七大把自由贸易区建设上升为国家战略,党的十八大提出要加快实施自由贸易区战略,党的十八届三中全会提出要以周边为基础加快实施自由贸易区战略,形成面向全球的高标准自由贸易区网络 ,2015年启动的土地改革试点,其方案亦是由党中央的文件确定。
    4.部分领域的授权形式存在合法性争议。这个领域主要指向的是2013年对上海自贸试验区的授权,该试验区同时也是“三资法”和《台湾同胞投资保护法》修改的试点,二者存在交叉。争议主要集中于两点:一是全国人大常委会能否以决定的形式停止最高权力机关制定的法律?有学者提出,通过一个决定就可以去改变一个法律的效力,这在一个法治国家中是不可想象的;二是认为国务院无权“转授权" ,有学者依据《立法法》第12条“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”的规定,认为授权形式不合法”。关于第一点,2013年全国人大常委会授权决定作出之时,《立法法》关于授权的规定仅限于第9条规定的全国人大及其常委会对国务院的授权,事项限定于《立法法》第8条规定的非绝对法律保留事项,这是学界对授权提出质疑的主要原因。但意见忽略了先行先试权的试验特性,其是创设前的试验,而非创设,2015年修改的《立法法》新增第13条填补了这一制度空白,之后全国人大常委会以决定形式授权的合法性已经解决。关于第二点,本文认为，全国人大常委会授予国务院的是一种执行权,之所以授权国务院执行,而非直接授予自贸试验区,有效率层面的考量,对于“三资法”,国务院制定了实施条例和相关文件,国务院在执行全国人大常委会授权决定时可以一并梳理与暂停执行法律条款有关的行政法规和文件,统一规定于总体方案之中,便于自贸试验区落实,符合效率原则。概言之,对于先行先试,应综合考量效率、形式合法、效能等因素,不宜片面强调形式合法性。

二、“先行先试权”的法律性质与本质辨析
    授权目的和授权主体的自有职权限定了先行先试权的内容,本部分将通过对不同类型试验区所获得的先行先试权内容和法律性质的考察,辨识行先行先试权的本质属性。
    (一)先行先试权的法律性质考察
    1.经济特区获得的先行先试权
    经济特区所获得的授权在法律性质上可以区分为两种:
    第一种是立法变通权。根据《立法法》第81条,立法变通权特指立法中对应当遵守的上位法规定的变通,“突破"是享有立法变通权的主体应有的权力 ,在执行层面不存在“变通权”,不管是单纯的不执行法律规定,还是另创新规则，均是对法律的暂停执行。变通权是强度最高的一项“先行先试权”，目前只有经济特区获得此项授权，最早获得实质性立法变通权的是广东省经济特区,1980年全国人大常委会审议批准了广东省人民代表大会通过的《广东省经济特区条例》,其中“第三章优惠办法、第四章劳动管理”中的多项规定有别于当时国内普遍性实行的计划经济和按劳分配。1988 年海南经济特区获得立法变通权,全国人大对海南省的授权决定规定:除公安、边防、税务、金融、外事等中央统一管理的事项,由中央制定专项管理办法外,海南省政府都可以结合当地的情况自主灵活处理各项事务;中央各部门下达的文件、规定与中央赋予海南的经济管理权限发生矛盾的时候,要报中央核准。1992 年、1994年1996年全国人大常委会针对深圳、厦门、珠海、汕头四个经济特区的三个授权决定均要求经济特区的地方性法规“遵守宪法规定”,但对于法律和行政法规,仅要求“遵循基本原则”,隐含着经济特区可以依据“具体情况和实际需要”对具体规定作出变通,为“摸着石头过河”的改革提供合法性依据。2000 年通过的《立法法》将“变通"上升为法律用语,“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用”(第81条第2款)。经济特区立法的侧重点从上世纪90年代的现代企业制度、房地产市场、中介服务行业等到近年来逐步向国有企业改革、高新技术产业、公用事业特许经营等领域转变,立法内容涉及公司、房地产、劳动和社会保障、中介组织等方面。
    第二种是“一般暂停执行权”。其主要存在于经济特区改革早期,1980年冬万里委员长在接见广东省委书记任仲夷、梁灵光时说:“你们要解放思想，放手把经济搞上去,闯出一条新路。各部的规定不符合广东情况的,你们可以不执行。”以价格为例，中央允许经济特区实行市场价格,当时国家规定的126种统购统销产品，广东取消了85种,此种暂停执行权使经济特区更像是一种半工业化的“飞地”，“飞地"内的企业享有独有的自由市场环境,只受到最小的政府干预,中央计划和按劳分配已经在这些经济区取消了。随着国家从计划经济向市场经济转型的完成,这种政策和文件层面的“一般暂停执行权”已经消失。
    2.综合配套改革试验获得的创新任务和隐性利益
    综合配套改革试验区具有区域布局的特点,试点地区所面临的问题一般具有区域代表性,试验成果或者体现在管理创新,或者体现为地方立法,为存在类似问题的其他地方政府提供示范。梳理针对综合配套改革试验区的授权文件,可以发现,其所获得的“先行先试" ,在性质上与经济特区存在明显差异。
    从显性权力层面考察,综合配套改革试验区没有对法律、行政法规的暂停执行权。其授权来自于国务院,作为最高国家行政机关,国务院无权授予试验区暂停执行法律。至于职权性行政法规和国务院文件,出于维护国家法制统一保持地方政府平等竞争等考虑,国务院未对试验区作出此层面授权。个别试验区拥有对地方性法规的有限变通权,这个试验区特指浦东新区,上海市人大常委会制定的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》指出，“在坚持国家法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下,市人民政府和浦东新区人民政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试”。文件使用的了“地方性法规基本原则”用语，与中央对经济特区授权文件中的用语一致,暗含着浦东新区有权对上海市地方性法规的具体规定作变通执行。但囿于行政层级,浦东新区有遵守宪法、法律、行政法规、部门规章的义务,其有权变通的是仅上海市人大常委会制定的“职权性”地方法规，是个极其有限的范围。
    从授权文件的表述来看,整体而言综合配套改革试验没有获得超越其他地方政府的法外权力,试验区获得的仅是创新任务。例如,重庆市和成都市要探索“大城市带动大农村”的城乡均衡发展模式;武汉城市圈和长株潭城市群具有探索“新型工业化和新型城市化道路”的使命;沈阳经济区侧重于“新型工业化道路”探索;而黑龙江的两大平原则重探索农业现代化;山西省侧重探索资源型经济转型。授权文件是针对特定领域部署创新任务,“在这些领域没有经验可循,主要依靠改革试验区的自我探索”。由于试验区不享有暂停执行权和立法变通权,其创新主要体现在行政管理体制以及立法空白领域,例如浦东新区实行的一口受理的“集装箱"式并联审批创新,天津滨海新区实行的对各类海关特殊监管区进行功能整合等。
    对综合配套改革试验区显性权力的考察提出了一个问题:在没有法外授权的情形下,地方政府为什么竞争综合配套改革试验区?对此问题的回答需要将月光转向中央政府独特的治理方式一项目治理。1994年分税制改革后,中央政府保证了其发挥宏观调控职能的财政基础，而地方政府在“分灶吃饭”模式下的公共财政支出却日趋吃紧,在承担着大部分公共服务供给以及公共基础设施建设的压力下,扩大预算外收入成为地方政府缓解财力不足的途径之一。中央政府试图以“项目”为载体的专项资金来调节央地之间财权与事权的不对称问题，各种财政资金开始以“专项”和“项目”的方式向下分配,而且越来越成为主要的财政支出手段。地方政府若不抓项目、跑项目，便无法利用专项资金弥补财政缺口,无法运行公共事务。由于综合配套改革试验区的不同任务均由国务院部署,出于对试验区的支持,国务院各部委在与创新任务相关的项目审批中,可能会给予试验区裁量中的优先权，这是试验区身份所带来的“反射利益”。“天津滨海新区获批不久,几乎所有国家级的优惠政策都引入该地区”。央企投资也会优先选择与项目相关的综合配套改革试验区,这些都是隐性的利益获得。
    3.自贸试验区获得的先行先试权
    授权文件给了自贸试验区的先行先试权主要表现为“暂停执行”特定的法律、行政法规、国务院文件的权力。与授权主体和方式保持一致,“ 暂停执行权”的内容也划分为两个阶段:2016年以前的暂停执行权指向的是“三资法”和《文物保护法》中的特定条款以及执行这些条款的行政法规、国务院文件。根据全国人大常委会2013年和2014年的两个授权决定,在上海、天津、广东、福建自贸试验区内暂停实施《中华人民共和国外资企业法》第6条、第10条、第20条、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第3条、第13条、第14条、《中华人民共和国中外合作经营企业法》第5条、第7条、第10条、第12条第2款、第24条规定的审批事项。暂时停止实施《中华人民共和国文物保护法》的相关规定。国务院根据全国人大常委会的授权决定进一-步授权，在自贸试验区内暂时调整包括《中华人民共和国外资企业法实施细则》等多达18项行政法规和国务院文件的规定的行政审批以及有关资质要求、股比限制、经营范围限制等准人特别管理措施。
    2016年以后的暂停执行权来自国务院,2018年《国务院关于支持自由贸易试验区深化改革创新若干措施的通知》统一规定了对行政法规和国务院文件的暂停执行,例如:“将省级及以下机关实施的建筑企业资质申请、升级、增项许可改为实行告知承诺制”等,伴随“暂停执行”的是权力下放,将行政法规和国务院文件规定的事项管辖权，下放到自贸试验区,例如:授予自贸试验区自由进出口技术合同登记管理权限。将建筑工程施工许可、建筑施工企业安全生产许可等工程审批类权限下放至自贸试验区等。
    4.法律修改试点获得的先行先试权
    法律修改试点获得的先行先试权在法律性质上表现为暂停执行权,且是规范的“限定型”暂停执行权,以《土地管理法》的修改为例,2015年全国人大常委会作出第一次授权决定,授权33个试点地区暂停实施《土地管理法》的5个条款、《城市房地产管理法》的1个条款,该授权的期限于2017年12月31日届满。由于试点改革中新情况新问题不断出现，为了确保试点质量,观察试点效果,2017年10月31日,全国人大常委会审议通过“关于延长授权试点期限草案的决定”,将农村土地制度三项改革试点期限延长1年,至2018年12月31日。
    (二)先行先试权的本质特性辨析
    先行先试是央地关系框架下的概念,存在作为“行为”的先行先试与作为“权力”的先行先试。作为“行为”的先行先试并不必然需要中央授权,地方政府在自有职权和地方立法权范畴内亦可以自主进行制度探索;作为权力的先行先试需要中央授权,先行先试的是有别于现行法律的其他规则,是对一般法制的“例外”,其在立法层面性质表现为变通权,在执法层面性质表现为暂停执行权,综合这两种性质的权力,结合“授权目的”，可以提炼出先行先试权的本质特性:
    一是试验性。试验区所获得的暂停执行权或立法变通权都不是固定的、长期性的权力，而是服务于特定的试验目的，在特定期限内探索和观察以新制度替代现行制度的可行性。此种试验性决定了先行先试权应当有期限限定,不管是立法变通权还是暂停执行权均应当设定终止或评估期限。《立法法》第13条明确了对法律的暂时调整应当限定在“一定期限内”。从实践来看,这个期限一般是三年。过了授权期限，应当及时评估,条件成熟及时立法,不成熟可以继续授权,亦可以根据评估结果取消试验。
    二是排他性,亦可称“无授权不能为”。先行先试权是央地关系框架下，一个地万政府基于中央授权所获得的相对于其他地方政府的权力,因“相对性”而产生的“排他性”是法律意义上先行先试权的另一本质特点。先行先试权对于非获得授权的主体具有阻隔性，“暂停执行权”和“变通立法权”都具有“无授权不能为”的特点。在这一意义上，经济特区、自贸试验区、法律修改试点拥有先行先试权。而综合配套改革试验区被授予的制度创新,因不具有“排他性”,难以称之为“权力”,浦东新区就认为自己是在“未得到中央一分钱、一个项目和任何一.条财政税收优惠政策"的情形下进行的先行先试,至于因试验区身份而获得的隐性利益，并不是确定的权力,不属于法律意义上的先行先试权。
    三、“先行先试权"的走向与完善
    对先行先试权法律性质和特性的探讨一-方面是为了廓清当前试验区所拥有的试验权限,另一-方面亦是为了探讨和考察先行先试权之于改革目标的匹配性,以及权力本身延展的可能和调整的必要。基于前述辅陈,在法治的视角之下,本文认为未来试验区的先行先试权可做如下修正和完善:
    (一)检讨经济特区一般立法变通权的授予,回复试验本质
    目前经济特区依据全国人大常委会授权决定所享有的立法变通权,因没有时间和具体事项的限定,应归属于一般立法变通权。在单一制国家,一般立法变通权作为以地方法“突破"中央法的工具,原则上应有宪法依据,1982年《宪法》仅规定民族自治地方的人民代表大会有权制定自治条例单行条例(第116条)。
    学界已有对经济特区享有的一般立法变通权提出质疑的声音,代表性的观点是,在一国范围内,公然允许地方性立法变通突破上位阶法律、行政法规，容易形成国家的法律、行政法规在不同地区的不平等、不一致,立法特权的不平等是长期的不平等。不仅严重破坏了国家法制的统一、损害了法律的权威和安定,也有悖于平等原则,建议《立法法》修改时予以废除经济特区的变通立法权。2015年《立法法》修改,没有废除授权经济特区的“立法变通权”,但在“第二章法律”以三个条款规范了全国人大常委会的授权立法,其中第10条要求“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外”,从体系解释的角度，“除外”应当理解为仍然存在期限,只是期限超过了五年。有学者据此批评“经济特区所享有的变通立法权违反了授权立法的明确原则，带来合宪性问题”。
    本文认为,全国人大常委会授予经济特区的立法变通权在性质上归属于先行先试权,应当受到“试验性”的制约,服务于特定的试验目的。即使没有期限规定,一旦试验目标完成，授权亦应当终止。对经济特区的授权是改革开放初期国家非均衡发展战略的组成部分，“经济特区发展模式,尽管造成了特殊的不平等,但该发展模式由于符合利益扩散机制,给沿海城市提前富起来的机会,长期来看这种富裕将扩散到内陆地区去”。先富起来的目标已经完成，当下政策的重点是区域均衡发展,“从日本以及东南亚的经验可以看出:没有内在的发展和平衡，就不可能有外在的发展”,西部大开发、振兴东北老工业基地,甚至部分综合配套改革试验区都肩负着回复区域平衡的使命。在这一意义上，经济特区授权的目的已经达到,相关法律已制定,经济特区授权事项就应终止了。
    有学者提出“中国经济特区授权立法仍有其存在的意义和价值”,应因应时代发展的要求，谋求其发展的空间,使经济特区授权立法更上新台阶。其所言的“意义和价值”显然并非全国人大常委会上世纪作出授权决定时追求的“意义和价值",而是“新意义、新价值"。如果这些“新意义和新价值”需要立法变通权,应当另行授权。“全国人大或其常委会应对经济特区采用‘一事一授权的原则’,杜绝一揽子打包授权”,经济特区应以“治理能力的现代化”而非特殊优惠持续推进自身的发展。
    (二)创新“效用”视角下海南自贸港先行先试权的授权结构
    “效用”是与先行先试权“试验性”相关联的指标,要求先行先试权的配置应当适应授权目的,有助于试验目标的实现。“效用”因素是影响先行先试权增加、减少或者方式改变的重要因素。
    当前我国自贸试验区拥有暂停执行权,授权主体是国务院,法律优先和法律保留原则客观上限定了国务院授权的范围,我国税收基本制度、基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度均由法律制定,这些法律决定了市场运行的成本,国务院无权调整执行,自贸试验区所获得的暂停执行权一个显明的特点就是围绕“市场准人”这个节点,而对于市场主体进来以后的经营活动没有任何优惠措施。这种低位阶的暂停执行或许适合2018年以前建立的自贸试验区,但未必匹配海南自由贸易试验港。
    《中国(海南)自由贸易试验区总体方案》提出海南自贸区的发展目标是“对标国际先进规则,持续深化改革探索,以高水平开放推动高质量发展,加快建立开放型生态型服务型产业体系。”从国际先例来看,自由贸易港一般有别于自由贸易区,通常与国内其他区域存在物理分割,它的“可复制、可推广”经验不如自由贸易试验区,经济制度更为自由、开放,其特征是税收洼地，自出贸易港的建设将可能触及税收制度,减税降负,构建更加宽松的营商环境，保护经营者的合法权益,这是自由贸易港与其他自由贸易试验区侧重点的不同。
    对标海南自贸港《总体方案》,国务院层面的授权显然难以匹配试验目标,有必要基于“效用”指标,论证海南自贸港“自由贸易”试验的深度和广度,在此基础之上,确定全国人大.或人大常委会暂停执行法律的对象和具体条款。至于暂停执行之后的“下一步”,可以有两种选择:种是在授权的同时指明“暂停”之后的规则,例如“三资法”修改试点中全国人大常委会决定暂停执行“三资法”中“审批”程序的同时，指出试验“备案”程序;二是授权文件指明暂停执行的法律条款,但对于暂停执行之后的“下一步”,仅提出目标,具体方案由试验区探索。对于复杂的,涉及多种不确定因索的制度改革,宜采用后者方案,例如土地制度改革试点，就交由试点地区探索实现月标的路径。
    对于海南自贸港试验区而言,不仅需要论证有必要暂停执行的法律条款,更需要在“下一步”层面做出创新。在依法治国、法制统一的框架之下,如果仅提出目标,交由自贸港设计并试验方案,则方案不可避免地会涉及与现行法律体系的冲突,且可能是授权时没有预料到的多部法律，上海自贸区相对明确的授权都已遭遇此问题，上海市2014年为保障自贸区试验进行而制定的《中国(上海)自由贸易试验区条例》就曾面临着多项合法性质疑。
    本文认为,基于“试验性”以及“效用"因素,对于“暂停执行”之后的“下一步”,可以考虑创新先行先试权的结构,在“下一步”环节授予试验区“暂时性的立法变通权”。依据此类授权进行的地方立法应当体现出试验性,前述《中国(上海)自由贸易试验区条例》之所以受到争议,根本原因在于其依据一个暂时性授权决定制定了一般性地方法规，在逻辑上难以自洽。“暂时性立法变通权”之下的地方立法,可以在授权范围内变通上位法,但这类地方立法必须附有终止时效,该时效应当与暂停执行的时间基本相同,并且该类地方立法应当设专章至少专门条款规定对立法实施效果的评估。
    (三)将合法界域内的创新试验逐步回复地方“两个积极性”范畴

    当前综合配套改革试验区并没有从国务院获得特殊的优惠政策,特别是暂停执行法律、行政法规的权力,虽然仍有观点将试验区的创新权等同于“试错权”,认为在授权范围内的任何改革和创新都是名正言顺的 ,但归根结底,任何创新必须以合法性为前提,当下综合配套改革试验区其所获得的创新任务并不具有“排他性”,例如成都、山西省获得的“城乡基础公共服务均等化”任务,没有获得授权的其他地方政府同样有权探索,这种“非排他性”在一定程度上降低了综合配套改革试验区存续和扩展的意义。2015 年《立法法》修改,将地方立法权主体,从此前的省级政权和49个较大的市政权扩大到了所有设区的市政权和自治州政权(截至2015年4月初,我国设区的市共有286个),修改决定还规定，广东省东莞市和中山市、甘肃嘉峪关市、海南三沙市四个不设区的“地级市”,比照设区的市行使地方立法权。本次地方立法扩容极大地促进地方治理能力的全面提升和治理方式的法治转型,还会更加深远地影响着我国中央与地方关系的法治化进程。《立法法》对地方立法主体的扩容,进一步消减了综合配套改革试验区存续的意义,更多的地方政府拥有了发挥地方主动性和积极性的法律武器,有助于其自主创新地方事务。一个事实是,2015年《立法法》修改后,国务院再未批准设立综合配套改革试验区。对于已有的试验区,发改委认为，必须建立淘汰机制,“对长期等待观望、寄希望于给予优惠政策、试验多年而无较大进展的试验区取消国家综合配套改革试验区资格”。从发展的角度,综合配套改革试验区的创新更宜回归央地关系下“发挥地方主动性与积极性”的范畴，由地方政府利用《立法法》的赋权,因地制宜创新发展。
    结语：改革是一个有指示性和有意识的活动,而非事后的行政变革现象,从这个意义上说,改革不可能“自下而上”,它必须是“自上而下”的施压过程 ,先行先试权作为中央授予特定地方的改革试验权,服务于不同的改革目标,为了赋予先行先试权以形式与实质的合法性，保障改革的顺利进行,涉及基本经济制度变革的先行先试，均由党中央决策,全国人大或全国人大常委会以决定的形式授权,典型的先行先试权是暂停执行权,立法变通权仅授予过经济特区,因没有时效限制,存续至今,争议不断,这是一项有必要随着试验目标完成而终止的权力。从治理现代化的角度,先行先试权使其作为一类“权力束”将长期存在于我国治理体系中的“试验系列”,先行先试权的完善不仅要关注合法性,亦应关注试验效用,科学合理设置权力内容,加强对试验效果的评估,提升试验成果转换的质量,在国家治理的“一般系列”与“试验系列”之间形成良性循环,提升国家治理能力。