摘 要 重大疫情下，国家对劳动关系深入介入，劳动关系的私法属性受到一定程度的削弱，行政管制程度提高。新冠疫情下劳动关系的特殊调整也需要坚持法治化原则。在劳动关系的维持上，要强调劳动者与用人单位同舟共济，在冲突中兼顾双方的合法权益。我国有必要进一步在劳动法中协调和处理好行政强制措施和劳动合同之间的关系,建议引入劳动中止制度。对于疫情期间的劳动报酬方面,不宜将财政责任全部推给企业,有必要借鉴国外的做法,考虑专门财政拨付,对企业因此发生的工资成本予以补助。宜从宽界定重大疫情中的“工伤”认定,以此来减缓劳动者在特定期间所承受的特定劳动风险和损害。
关键词 疫情;劳动关系;工资;工伤
1 引言 : 重大疫情下劳动关系特殊调整的必要性
自 2020 年 1 月以来,新冠肺炎疫情在我国全面爆发,感染范围广,属于全国性的重大突发公共卫生事件。1 月 20 日,国家卫生健康委员会正式公告将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施。各地政府因此得以依据《传染病防治法》、《突发事件应对法》采取多种应对措施,包括对新冠肺炎患者和可疑人员进行集中收治,对密切接触人员进行隔离观察,并采取了禁止大型群众性活动、停产停业以及限制人员跨省市流动等措施。所以,充分考虑历史上立法者的立法意图,才能确定法律在法秩序上的标准意义。以此为基础,才能出台相关法规政策。
为了稳定劳动关系和企业生产秩序，中央各部门和地方政府也都采取了不少积极措施来稳定劳动关系,包括对企业实施社保费阶段性减免、失业保险稳岗返还、就业补贴等政策。此次重大疫情的发生,对我国卫生治理体系和能力形成重大考验,同时对我国总体劳动关系的调整与治理也构成了多方面的挑战。这些挑战主要集中在两个方面,一是整个劳动力市场面临前所未有的压力。在新冠疫情严厉的防控措施下,劳动者面临待岗、失业、收入减少等风险，劳动关系不稳定性增加，劳动关系矛盾逐步凸显。一些用人单位因经营困难或者开工不足,主动或者被动选择裁员或者停岗,对劳动关系的存续性和延续性构成威胁,对劳动合同的履行按下暂停健,劳动者工作的保有以及用人单位补偿金的支付成为新的问题。一些用人单位推迟复工致使劳动者不能返回工作岗位,或者因劳动者本人被隔离在家、被要求居家办公,用人单位对此期间劳动者的劳动报酬进行减损,导致一部分劳动者在延长假期中得不到相应的正常工资,另一部分劳动者则在加班加点中得不到应有的加班工资。另一方面,企业劳动关系趋于紧张。一些企业面临现金流趋紧、供应链中断、市场供求普遍下滑,劳动者因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的能否认定为工伤尚欠定论,用人单位或者不及时履行工伤认定的申报手续,或者不承认相关劳动者应当认定为工伤,导致劳动者无法通过社会保险基金及时支付工伤费用。最后,由于疫情在较长时期的持续,致使法律规定的劳动关系中许多的“期间”或者“期限”面临新的解读或者误区,比如,对于因隔离、留观、治疗或政府采取紧急措施导致劳动者暂时不能提供正常劳动的期间与劳动合同约定期间如何协调 ;因受疫情影响造成当事人不能在法定仲裁时效期间申请劳动争议仲裁,仲裁时效应否中止;在疫情持续期间双方当事人在劳动合同中约定“试用期”、“有效期”或者“履行期”能否扣减等都是我们应当思考和回答的问题。
哈耶克曾说,社会秩序的型构实际上是行动者在他们应对其及时性环境时遵循某些行为规则的结果,这在一定程度上体现了劳动关系的调整具有双重属性,一方面是私法属性,体现为劳动者和用人单位的缔约自由,另外一方面是公法属性,体现为国家对于劳动条件、工资工时、集体劳动关系等问题的干预。在疫情下,国家对劳动关系深入介入,其私法属性受到一定程度的压制,行政管制程度提高,因此劳动关系体现出特殊调整的特征。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《就业促进法》等劳动法律制度对于劳动关系的调整,都是基于平时常态化的劳动关系调整,而对于社会危机下的劳动关系应当如何调整和适用,不少相关制度面临挑战。
在重大疫情之下,劳动关系的特殊调整,既要遵守法治化原则,又要关注公平合理,有必要着眼于以下三个维度的调整。一是劳动法和行政法的竞合和协调适用的问题。例如,《传染病防治法》规定,工作单位不得停止支付被隔离人员在隔离期间的工作报酬。此种规定是否构成特别劳动法规定？疫情期间劳动法与行政法在竞合条件下如何适用,值得深思。二是疫情期间相关行政法和行政行为对劳动合同履行的法律效力问题。政府依据《传染病防治法》、《突发事件应对法》采取了应对新冠疫情的各项紧急行政措施,政府要求停产停工、暂停营业、对密切接触者进行隔离观察、限制或者禁止人员流动等防疫措施,在客观上妨碍了劳动合同的履行。在此特殊情况下,劳动合同的效力及其实现多大程度上受到行政法和行政行为的影响？三是在重大疫情下,劳动关系背后的国家、用人单位和劳动者利益协调的问题。劳动关系的调整,本质上是利益分配和协调的问题,有关防疫措施不仅给劳动者带来了收入损失和失业风险,更给很多企业带来了切实的经营困难,因此国家、企业和个人三方如何合理分担疫情下的成本,真正稳固劳动关系、促进经济平稳运行,值得探讨。
劳动关系的妥善处理,应当体现和反映现代产业中的劳动关系特征,有助于维护好劳动者的合法权益,解除企业的后顾之忧,尽快实现复工复产,同时有助于疫情的有效管控,维护社会稳定。本文选取当下劳动关系中的若干突出问题,分析和阐明劳动关系的特殊调整问题,并借鉴国外的相关做法,以期促进疫情期间劳动关系的和谐稳定及其法治化。
2 隔离期与劳动合同之特殊维持
管控新冠病毒传播的一个重要措施,是对密切接触人员进行隔离观察。隔离观察在法律性质上属于行政强制措施，其法律依据是我国《传染病防治法》。《传染病防治法》第 39 条规定,对于甲类传染病,行政机关应当对密切接触者,在指定场所进行医学观察和采取其他必要的预防措施。并且,对于拒绝接受隔离的,公安机关得采取强制隔离措施实施隔离。根据国家卫健委的统计,截止 2020年4月 15日,累计追踪到密切接触者722007人,尚在医学观察的密切接触者8484人。实践中,各地方对于隔离观察的适用对象远远不止密切接触人员,还扩展到了曾经前往武汉或者湖北其他省市的人员。有的地方在春节后复工情况下,要求返工人员先隔离 14天。而北京则要求所有外地来京人员须居家或者集中隔离14天。虽然尚无权威的数据,但初步估计,此次新冠疫情防控之下,接受隔离的人员总数不下于千万人,并且随着防控需要还在持续增长中。
劳动关系的一个基本特点是持续性。在劳动关系期间内,用人单位和员工持续地相互履行劳动合同规定之义务。“劳动合同是持续性合同,持续期间乃为劳动合同之期限,期限的类型与长短决定着劳动者的经济收入稳定性,关乎着劳动者的职业安定性。”重大疫情期间,劳动关系稳定性受到威胁,劳动合同的安定性也面临挑战。不少劳动者因为患病、隔离或疫情防控措施在春节假期结束以后不能到岗,不能履行劳动合同之劳动给付义务,依据《劳动合同法》存在劳动合同被解除之虞。劳动者面临待岗、失业、收入减少等现实风险。
为了稳定劳动关系,人力资源与社会保障部办公厅于2月5日发布了《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》,其中特别对劳动合同的维持做了特别规定。“对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工,企业应当支付职工在此期间的工作报酬,并不得依据劳动合同法第40条、41条与职工解除劳动合同。”《通知》并进一步要求:“在此期间,劳动合同到期的,分别顺延至职工医疗期期满、医学观察期期满、隔离期期满或者政府采取的紧急措施结束。”
该《通知》的上述规定,旨在加强对劳动者的保护,对于劳动关系的维持进行了特别规定。劳动者因隔离或者政府紧急措施不能到岗的,企业不能以《劳动合同法》之第 40 条、41 条中的劳动合同客观不能履行而加以解除，是对用人单位在疫情期间的劳动合同解除权的特别限制。该条还对劳动合同的期限也进行了强制展期，这也是对劳动合同法第 44 条第 1 款中劳动合同期满自动终止的更改。此外，该《通知》重申企业应当支付职工工资，这应当是参考了我国《传染病防治法》第 41 条的规定，用人单位不得停止支付被隔离人员在隔离期间的工作报酬。从法律技术的处理来看，人社部的有关通知，是把因为防疫隔离期间视为劳动合同的正常履行期间。密切接触者人员，本身并不必然感染病疫，也可以正常劳动，只是为了防止病疫扩散，为了包括他本人在内的社会公共利益而接受隔离观察，以排除或确认是否是病毒携带者。其隔离观察期间的工资待遇要求“企业按正常劳动支付其工资”, 也就意味着在隔离期视同被隔离人提供了企业劳动。
《通知》的相关规定，把劳动者遵守隔离在法律上拟制为对劳动合同的履行。这样的处理固然是出于对劳动者的保护，在法律技术上却不无问题，由此将引发的劳动期限的不当，并进而影响劳动者和用人单位之间的权利平衡。假设一个劳动合同即将届满，因为隔离期而顺延，并由此导致劳动合同期限届满时，劳动者已经连续工作满十年，企业是否有义务根据《劳动合同法》第 14 条之规定签订无固定期限劳动合同 ? 又如，实习期在隔离期间届满，又当如何计算劳动者的工作期限，是否允许企业在隔离期结束时行使单方面解除权 ? 此外，一旦在隔离期确诊，劳动期间的计算还将影响劳动者的医疗期限和医疗工资的计算。劳动期限的计算引发的问题还很多，皆是因为劳动合同强制展期所引发。
本文主张，当劳动者因遵守隔离等行政强制而无法正常履行劳动义务的，应当适用劳动合同的中止制度。劳动合同中止是指在劳动合同履行的过程中，出现法定或者约定的状况，致使不能继续履行劳动合同，但是劳动合同关系仍继续保持的状态。中止履行劳动合同期间，用人单位和劳动者双方暂停履行劳动合同的有关权利、义务。一旦劳动者解除隔离，可以恢复工作的，可以视为劳动合同继续履行 ; 而如果劳动者在隔离观察期确诊为新冠肺炎患者的，则应当从确证之日起，适用劳动法上劳动者医疗的相关规定。劳动合同中止制度的好处是，隔离期应当在整个劳动合同制度中做特殊处理，都不宜按照通常的劳动期限来影响劳动合同的履行或者续订。适用劳动合同中止制度也能实现“劳动合同续延至相应情形消失时终止”或者说“企业不得在此期间解除”劳动关系的立法目的。
目前，我国现行《劳动合同法》中并无劳动合同中止制度之明文规定。2008 年起草的《中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案）》中，曾经提出了劳动合同中止制度，主张在“劳动者应征入伍、劳动者被依法限制人身自由或者劳动者失踪但是尚未被人民法院宣告失踪、宣告死亡的，用人单位可以中止或者部分中止履行劳动合同”, 但是最终没有纳入《劳动合同法实施条例》。从国外的立法实践来看，各国劳动法普遍规定了劳动合同中止的制度，承认在不可抗力或者行政强制措施下，劳动合同不能实际履行的，可以适用劳动合同中止。在今后的立法中，有必要考虑增设劳动合同中止制度，规定为了社会公益遵守行政强制措施而导致的劳动合同不能履行时，劳动合同的履行得以中止，并在有关行政强制措施解除之后得继续履行。
还要指出的是，《通知》把劳动合同的特殊维持不仅适用于因密切接触而隔离的人员，还适用于因政府采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工。在疫情之下, 突出的表现为政府采取的“封 城”、取消交通运输、限制出城、或者禁止进入等措施。最突出的例子是武汉“封城”措施, 自2020年1月23日起，武汉市城市公交、地铁、轮渡、长途客运停运，机场、火车站离汉通道暂时关闭，武汉市民要求不得离开武汉。另外一个突出例子是北京，北京市于 2 月 28 日发布通知，要求滞留在湖北等疫情高发地区的人员，未经允许暂不返京。对于因政府的相关行政命令而不能履行劳动合同的企业员工，人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》同样要求企业不得解除合同，并支付工资，直到政府解除相关行政措施为主。人社部的上述规定，固然旨在保护劳动者、稳定劳动关系，但是要求企业承担极高的劳动法义务，让企业为政府行政措施买单，显然有失公允和妥当。并且，在法无明文授权的情况下，人社部对于企业的解雇权作此严苛限制，已经超过了人社部作为劳动行政部门的权力范围。相反，如果能够引入劳动合同中止制度，能较好的解决因为政府此类行政措施而无法正常工作下的劳动关系。
在这方面，北京市关于稳定滞留湖北人员劳动关系的规定也是很有参考意义的。用人单位应充分理解滞留湖北人员，不得在滞留湖北期间单方面解除其劳动合同，或退回滞留湖北的劳务派遣人员。对于滞留湖北人员劳动合同期限届满的，应当顺延至滞留湖北人员按照相关规定允许返京后，由双方协商处理。用人单位要主动与滞留湖北人员沟通，做好安抚工作。有条件的用人单位可安排滞留湖北人员通过电话、网络等灵活办公方式完成工作任务。用人单位因受疫情影响导致生产经营困难的，经与滞留湖北人员协商一致，可通过采取调整薪酬等方式稳定工作岗位。
3 工资制度的特殊调整
获得劳动报酬是劳动者的一项基本权利。工资通常是劳动者的唯一生活来源，“具有生存价值”。《经济、社会及文化权利国际公约》第 7 条规定 : “特别要保证最低限度给予所有人公平的工资和同值工作同工同酬而没有任何歧视。”目前，适用于工资支付问题的，主要是《劳动法》、《劳动合同法》和原劳动部制定的《工资支付暂行规定》。疫情当前，对于劳动者而言，工资报酬更是稳定民心、坚持抗疫的重要保障。但是，工资的对价是劳动者的劳动，劳动者的工资是以履行劳动为条件，工资的计算是以工作时间为基础。在疫情应对中，为了保护劳动者在劳动报酬上的权利，中央和地方都出台了一系列强调工资支付保障的规定，不少地方都突破了原有劳动法下的工资制度。
工资的支付，可以分不同情况探讨。第一类，是感染新型冠状病毒的员工。我国有超过8万的新冠肺炎感染者，目前绝大多数已经恢复并出院，从收治入院到康复出院治疗期从数周到数月不等。对于患病人员，应当适用职工医疗期保护及医疗期待遇。根据原劳动与社会保障部1994年《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，职工因患病需要停止工作医疗时，根据参加工作年限，可以有三个月到二十四个月的医疗期。而根据原劳动部1995年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，职工患病治疗期间，六个月内由企业按支付其病假工资，12 超过六个月由企业支付疾病救济费，病假工资和疾病救济费不低于当地最低工资标准的 80%。人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求企业支付工资，通常应当理解为在医疗期支付病假工资，而非全额工资。
但是，在随后人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会 / 中国企业家协会和中华全国工商业联合会联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》却对上述病假工资制度做了突破。该《意见》提出了“两阶段”论 : “对因依法被隔离导致不能提供正常劳动的职工，要指导企业按正常劳动支付其工资 ; 隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的职工，按医疗期有关规定支付工资。”这样一来，可以理解为对于新冠肺炎感染者，在医院治疗期、以及出院后隔离观察14天期间，应当支付足额工资。而只有当病患在隔离期结束后，“仍需停止工作进行治疗的职工”， 按医疗期有关规定支付工资。这意味着患者从治疗并隔离结束之后，才起算到与劳动合同期限相匹配的法定医疗期内。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》所规定的“医疗期”定义，是“企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限”。考虑到重大疫情流行的广泛性和社会影响的多面性以及社会后果的严重性，对于在重大疫情流行的感染者，这样的规定有针对性，也更加符合实际和充满人文关怀。但是从现行法的角度来看，《意见》极大的突破和改写了现行法中有关医疗期和医疗工资的相关规定。
第二类，是新冠病例的密切接触者接受隔离的员工，根据《传染病防治法》的规定，用人单位在劳动者隔离期间仍然需要支付劳动者工资。人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》也作出了相同的规定，此处的工资应当理解为全额工资。从现行法的角度来看，因密切接触而隔离的员工可以享受全额工资，似乎并无争议。但从学理上来看，其实并非不无问题。比如，为什么作为平等主体又同时受到同等损失的一方当事人为并非自己过错所致的另一方当事人支付费用呢 ? 又比如，为什么“被隔离人员”只有“有工作单位的”, 才能由其所在单位支付其隔离期间的工作报酬呢 ? 那些没有工作单位或者以其他方式从事劳动的劳动者被隔离，难道不是因为同样的原因承受着同样的损失吗 ? 他们的损失难道就不应该有所补偿以及依法该由谁来给他们补偿呢 ?
应当指出的是，劳动者遵守隔离，是为了防疫的公共利益而遵守行政强制规定，从学理而言，相关费用应当由政府而不是企业自身来承担。《传染病防治法》规定用人单位需要支付被隔离人在隔离期的工资，事实上是由企业来承担了政府应当承担的责任。《传染病防治法》最初制定于1989年，当时我国主要经济结构还是公有制经济，非公经济规模有限，企业尚未开展市场化改革，刚刚开始试点劳动合同制度，改革尚未开展，尚未实行市场经济，为了有效保护劳动者利益制定这样的条款无可厚非。但是这样的条款可能使得企业为政府的行政强制行为承担额外的经济负担，这在今天看来已经是不合时宜的了，理应在适当时候做出修改。
第三类，是因为政府紧急措施而不能到岗的员工。人社部《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》要求企业支付工资，并不得解除合同。这样的规定，没有充分考虑到企业的负担。随后，人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会 / 中国企业家协会和中华全国工商业联合会联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》及时作出了调整 : “在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，指导企业参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商，在一个工资支付周期内的按照劳动合同规定的标准支付工资;超过一个工资支付周期的按有关规定发放生活费。”企业的支付义务被适度降低了，具体包括向员工支付一个月的全额工资，此后只需发放生活费。
企业对因为疫情管控不能到岗的员工负有支付生活费的义务，是个新政策。在劳动法制度上，生活费适用范围狭窄，主要适用于企业下岗人员。原劳动部 1995 年《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准”。1993 年国务院通过的《国有企业富余职工安置规定》指出，国有企业安置富余职工，可以对职工实行有限期的放假，职工放假期间，由企业发给生活费。因此生活费主要是适用于企业经营苦难、无力支付员工工资的情况，旨在允许员工能够有基本生活保障，而非适用于员工因为紧急措施不能到岗的情况。在新冠疫情下，要求企业承担员工的基本生活保障，等于是转嫁了国家应当承担的社保政策，殊为不妥。既然要求企业不得解除劳动合同，且应当支付生活费，似可从社会基金中的失业保险来支付生活费更为妥当。有必要再次强调国家和政府的特殊功能 : “政府作为劳资关系协调者要为公有企业劳资关系提供制度供给，是保持中国公有企业劳资关系协调的基础。”
从实践来看，北京市出台的政策具有借鉴意义。2020 年 3 月 11 日，在北京市人力资源和社会保障局和北京市财政局发布的《北京关于稳定滞留湖北未返京人员劳动关系有关措施的通知》中，明确规定“实施临时性岗位补贴政策”, 即对在北京正常参加企业职工基本养老保险的用人单位，自 2020 年 3 月起至相关规定允许滞留湖北人员返京的当月，按照在京参保滞留湖北人员人数给予临时性岗位补贴，由用人单位按月据实申请，按照本单位滞留湖北人员每人每月 1540 元标准给予临时性岗位补贴。补贴资金由失业保险基金列支。滞留湖北人员能够通过灵活办公方式完成工作任务的，或者使用带薪年休假的，以及因执行工作任务出差滞留在湖北的，用人单位应在滞留期间支付其正常工资。对其他难以提供正常劳动的滞留湖北人员，自 2020 年 3 月起，用人单位应当为其支付不低于本市基本生活费二倍（1540*2 = 3080 元 / 月）标准。这些规定，不仅有效地防控了疫情，而且有效地保障了劳动者的生活和用人单位的生存，为这方面的立法提供了一个好的范例。
第四类，是员工正常复工、而企业却因受疫情影响导致生产经营困难的情况，人社部授权员工和企业协商“工资延迟支付”制度。劳动者的工资应当及时足额支付，我国《工资支付条例》规定 : “工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。”疫情期间不少企业停工停产，承受着前所未有的生产经营压力，维持运作困难重重，有的用人单位难以为继，春节后直接裁减员工。对此，人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会 / 中国企业家协会和中华全国工商业联合会联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》对工资支付制度的法律规定进行了突破，允许通过集体协商来变更工资支付的法定要求。“对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。”
特殊时期人社部出台的政策基于宏观考量而定，允许双方协商，共克时艰、相互体谅，为企业经营的长远发展打下良好的基础。但是也应该注意与现行法律如何协调的问题。《工资支付条例》第 17 条规定 : “用人单位应根据本规定，通过与职工大会、职工代表大会或者其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。”用人单位与员工可以协商工资支付制度，但是延迟支付显然不在可以协商工资支付制度的范围。此外，如果企业和员工因此达成了延迟支付的安排，最终企业却经营破产了，员工的工资受到了损失，此种损失谁来赔偿 ? 正确的做法是通过金融安排、税收优惠、社保优惠等为企业正常经营融资，而不是让员工来承担企业的经营风险和疫情损失。
4 劳动伤害的特殊认定
我国的工伤认定历来坚持“三工”原则，即工作时间、工作地点和工作原因，其中的工作原因为重中之重（郑晓珊，2014）。根据我国《工伤保险条例》第 14 条的规定，“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”, 构成工伤。同时，参加了工伤保险，是员工享受工伤保险的前提条件。
2020 年 1 月 23 日，人力资源社会保障部、财政部和国家卫生健康委发布《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，明确在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。并且特别规定，“未参加工伤保险的，由用人单位按照法定标准支付，财政补助单位因此发生的费用，由同级财政予以补助”。
上述做法是对我国非典时期医护人员感染 SARS病毒举措的进一步完善。因为 SARS 同样不在职业病范畴，受感染的医护人员也无法得到工伤认定，受不到工伤保险的保护。当时有关部门迅速推出新政策，规定医护及相关工作人员因履行工作职责，感染非典或因感染非典死亡的，可视同工伤。广东省劳动和社会保障厅《关于进一步做好非典型肺炎防治期间劳动保障工作的通知》中提出，“对与医疗机构形成劳动关系，并参加社会工伤保险的护理工人，在工作中感染非典型肺炎导致死亡的，各地级以上市劳动保障部门要做好确认工作，比照因工死亡，给予其享受工伤保险待遇。”
这在规范性层面上解决了重大疫情流行中医护及相关工作人员在工作中因感染致病的工伤认定问题。有关规定突破了传统工伤中仅仅适用于参保人员的规定，满足了特殊时期对医护人员和其他防疫人员特殊保护的需求。同时，该条着重强调了工作原因，而对工作地点和工作时间的要求降低，一定程度上也是对传统工伤认定标准的突破。美中不足的是，这个规定没有包括其他劳动者。
对于其他劳动者在工作者中如果感染了新冠病毒，是否能够认定为工伤，各方见解不一。第一种意见认为感染新冠肺炎不属于工伤。2020 年 2 月 21 日，人力资源和社会保障部表示，不是从事新冠肺炎预防和相关工作人员，感染新冠肺炎者不能认定为工伤。换言之，新冠肺炎属于传染病，而非职业病。第二种意见则认为，因为履行工作职责而感染新冠肺炎的，可以认定为工伤。浙江省高级人民法院于 2020年 2 月 10 日发布了《关于规范涉新冠肺炎疫情相关民事法律纠纷的实施意见（试行）》认为，“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇”。北京市海淀区人民法院的王琰法官也发文提示，劳动者在疫情期间感染新冠肺炎的，只要符合《工伤保险条例》第 14 条、15 条规定，用人单位应当为劳动者提起工伤认定申请。这种意见主张应当尽可能通过工伤保险来保护在疫情下工作的劳动者。对于劳动者感染新冠肺炎全面适用工伤认定，仅仅要求是与履行职责有关，似乎过于扩大化工伤的适用。第三种意见，也是本文的立场，介于两者之间，劳动者因为复工，并且确认是在工作场所感染新冠肺炎的，应当认定属于工伤。在突发疫情下, 劳动者承受的劳动风险极大, 劳动者承受的职业伤害也是与在日常劳动中完全不同的。这种观点强调，新冠肺炎的感染可能来自于家庭生活、上班交通往来、或者工厂场所。如果可以确认是在作场所发生了感染，则可以认定为是工伤。
这次新冠疫情比以往的传染病传播范围广、传播性强、影响范围广，劳动者风险也大。复工以后，即便用人单位采取审慎的消毒措施，也不排除在个别单位发生集体感染的风险。徐州疾控中心 2 月 12日发布消息，陶某某，系上海华铁旅服公司保洁员，发病前曾在多趟高铁动车上班，确诊为新型冠状病毒核酸阳性患者。该保洁员从 1 月 28 日至 2 月 8 日 的 14 天内，在杭州东往返宁波、盐城往返北京等 15趟高铁上搭乘或工作过。陶某某就是在重大疫情流行期间，在日常工作中感染病的。由于劳工条件的不安全不卫生而直接导致劳动者感染传染病的，认定为工伤是完全符合“因工作受到伤害”的立法精神的。
当然，学界也有意见认为，在用人单位没有提供安全卫生的工作条件情况下，应当适用雇主的侵权责任。但是，在劳动关系中，一般只有对于雇主故意或者重大过错的情况下，才会将劳动者因为劳动发生的人身伤害排除出工伤的范围，适用侵权责任对于雇主来说是一种惩罚机制。如果雇主已经尽到充分注意义务，还要求雇主承担侵权责任，似乎过于严苛。但是如果一概不承认劳动者在劳动场所感染新冠肺炎属于工伤，有违工伤制度保护劳动者的本意。合理、适度地扩大对在工作中感染新冠患者的工伤认定，有利于充分保护劳动者。
5 制度建设的原则与路径
从 2003 年“非典”疫情期间到 2019 的新型冠状病毒疫情，中间还经历过人感染高致病性禽流感、猪瘟、新城疫、口蹄疫、登革热等重大疫情事件，给经济发展和劳动关系都不同程度地威胁或者极其严重的影响。各相关部门也出台过应对措施，但都不具有全局性和长期性，难以形成制度性的有效应对。如 2003 年最高人民法院的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》只能解决“由于‘非典’疫情按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件。”从此次疫情来看，有必要系统性的反思和构建在社会紧急情况下的劳动法特别调整制度，以稳定劳动关系，平衡劳资双方的权利义务，共克时艰。但是，在对劳动法予以特别调整的过程中，也存在以下两个方面的突出问题。
第一，以人社部的通知来制定特别规范，突破现有《劳动法》、《劳动合同法》的规定，有越权违法之嫌。例如，对于因政府措施不能返工的员工，人社部要求对劳动关系予以特别维持，此类规定虽有现实必要和积极意义，确实于法无据。对于被隔离和“封城”不能返工的员工, 人社部要求支付工资和生活费的对象范围，也远远超出了《传染病防治法》的规定。根据我国《立法法》第 80 条的规定，“没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。显然，人社部的有关规定加重了企业的法律责任和财政义务，有越权之虞。
据作者统计，1 月 23 日至 2 月 28 日，新冠疫情期间出台的政策，中央和部委层面共计 52 份，其中人社部 21 份 ; 而地方层面 414 份。可以说，大量的措施都是通过政策、通知在办理，缺乏一致性，也缺乏法律权威性。本文对相关内容进行梳理，具体情况如表 1 所示。
比较妥当的办法，似乎应当是由全国人大常委会或者国务院，在新冠疫情等社会重大公共事件发生以后，授权各部门作出相应的特别规定以应对客观需要，同时将其适用范围限于重大公共事件期间。总的来说，新冠疫情下劳动关系的特殊调整也需要坚持法治化原则，制度安排要合情合理。有关原则和对策要全局化、统一化、制度化和法制化。要全面统筹，而不是各自为政 ; 要规章立制，而不是急于应付 ; 要制定法律，而不是部门规定。
第二，在对劳动关系加以特别调整时，应当在国家、企业和个人之间合理分配责任和财政负担。从目前的安排来看，维护和稳定劳动关系的责任和成本，主要是企业在承担。政府对于企业的实际经营困难和经济损失，主要是通过税收优惠、社保减免、财政补贴和低息融资等实施，后两者适用范围极其有限。唯独对于企业在疫情期间的维持劳动关系的成本，全部或者绝大部分由企业自行承担。人力资源社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会 /中国企业家协会和中华全国工商业联合会联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》规定 : “对受疫情影响导致企业生产经营困难的，鼓励企业通过协商民主程序与职工协商采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位 ; 对暂无工资支付能力的，要引导企业与工会或职工代表协商延期支付，帮助企业减轻资金周转压力。”这样的做法，实质上是把抗疫措施的社会成本变成企业成本和员工损失，政府责任缺位。这也使得政府在采取有关紧急措施时，没有缺乏社会成本意识。
在此方面，部分西方国家的抗疫措施值得我们借鉴。丹麦政府也在 3 月 15 日宣布，对于新冠疫情期间无法上班的员工，其工资将照常发放，企业承担 25%, 政府承担 75%。为了应对日益严峻的新冠疫情，美国众议院于 2020 年 3 月 14 日制定了《家庭优先新冠病毒应对法》（Families First Coronavirus Response Act）。此前，美国劳动法上并无专门的带薪病假制度，而是取决于公司与员工的合同约定。为了应对新冠疫情，美国引入了带薪病假制度，允许员工在一般情况下享有最多 7 天的带薪病假，在政府宣告公共卫生紧急事件的情况下额外享有 14 天的带薪病假，对于 7 天的带薪病假由企业负担，而在公共卫生紧急事件下的 14 天带薪病假则由企业支付以后向美国劳动部报销。这样的做法是比较合理的，企业承担的 7 天病假期，主要是适用于员工去接受新冠疫情监测情况。在政府宣告公共卫生紧急事件的情况下，相关的病假成本由政府买单，更加合适。上述做法值得我国大力借鉴。
6 结语
当前，我国国内疫情防控取得阶段性成果，开始复产复工，但是随着国外疫情的快速蔓延，防止境外疫情输入成为新的防控重点，这也意味着我国的某些疫情防控措施可能会长期化。在疫情防控的新阶段，需要平衡保障用人单位的存续、保障劳动就业的稳定、保障劳动者的合法权益。劳动关系的私法属性受到压缩，其公法属性则有一定程度的强化。更有必要对劳动关系的特殊调整加强学理探讨，在制度建设上着眼于法治化和合理性。
首先，我国有必要进一步在劳动法中协调和处理好行政强制措施和劳动合同之间的关系，建议引入劳动中止制度。劳动关系中涉及延长假期、延迟复工、被感染和被隔离等期间，应当作为劳动合同履行中的特殊期间来处理，尤其是当这些在疫情中的特殊期间事关劳动合同的存续时，均应当以“推迟期限”、“扣减时间”或者把这些期限排除在劳动合同有效履行期外。目前的劳动合同继续履行制度，不足以应对在新型冠状病毒流行期间劳动关系的诸多问题，甚至出现了临时应对的忙中生乱，进而出台了错误的应对规则。引入劳动中止制度，有利于维持劳动关系的总体和谐稳定，促进用人单位与劳动者共担责任、共渡难关。
其次，因疫情防控措施导致员工不能及时返工等情况，国家应当积极承担责任，不能把责任全部推给企业和员工。有必要积极借鉴国外的做法，可以考虑专门财政拨付，对企业因此发生的工资成本予以补助。当然，用人单位有经营苦难的，可以与员工集体协商，灵活调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时，缓解用人单位承受的人工成本。在这方面，需要国家用更多的税收、金融、财政等政策来稳就业、促就业。
最后，宜从宽界定重大疫情中的“工伤”认定。疫情期间，劳动者面临不安全与不卫生的劳动环境，可以确认在工作场所发生感染的，应当认定符合工伤。疫情期间劳动伤害是具普遍性和无差别性，每一个劳动者同样承受着被病毒感染的重大风险。因此，应当将重大疫情受感染的劳动者从医护人员扩大到全员，从特定职业扩大至全部职业，以此来减缓劳动者在特定期间所承受的特定劳动风险和损害，也有利于稳定劳动者心态，尽快促进复工复产。
为方便阅读，此处略去注释，如需引用，请参考原文。文章出处：《中国人力资源开发》2020年第5期