中国劳动关系学院法学院 杨欣
转载自《中国人力资源开发》2018年第2期
摘 要 以往对“新业态”之于劳动关系影响的研究 , 主要集中于分享经济等存在显性影响的领域。本文将研究视角投向从转型产业过渡到新业态的快递行业 , 分析“互联网 +的引入对加盟制快递企业劳动关系的隐蔽影响。研究发现 , 快递总部为整合寄递流程对盟商施加的“统一管理”, 借助于“互联网 +”, 已对加盟商层面的劳动关系产生“破壁效应”,进而对快递员工作时间、工资等核心劳动权利产生了“反射性损害”。为解决当下快递员劳动保护存在的普遍性问题, 有必要将快递总部的此种“统一管理”纳入法律管制。在策略选择上 , 立法层面可以考虑相关部门联合出台规范性文件设定快递行业“统一管理”的规则 ; 劳动执法层面可以通过部门间的管制合作 , 构建劳动执法大数据 , 升级劳动执法手段 , 维护快递员的休息权、劳动报酬权 ; 集体劳动权层面 , 可以寻求建立行业工会 , 政府推动集体协商等方式增强快递员集体谈判能力 , 抑制“统一管理”可能产生的反射性损害。
关键词 新业态 ; 加盟 ; 统一管理 ; 管制合作
1 引言
“凡是过去 , 皆为序曲”。从时间的维度考察 , 中国快递业的起源几乎与改革开放同步。新中国的第一单快递业务可以追溯到 20 世纪 70 年代。1979 年 6 月 , 中国外经贸部授权中外运公司从事国际快递业务 , 中外运成为中国第一家经营快递的企业。1985 年 , 中国邮政成立了中国邮政速递服务公司（EMS）, 专营快递业务。上世纪 90 年代 ,EMS 在国内快递市场一骑绝尘。1993 年“社会主义市场经济”入宪 , 中国经济进入一个全新发展时期 , 企业对商务文件、样品、目录等快递时效性、便捷性的要求催生了民营快递业 , 顺丰、申通、韵达、圆通等民营快递公司相续成立 , 根据国家邮政局的数据 , 2014 年起我国快递业务量连续稳居世界第一 , 国内各类快递企业超过 8000 家 , 快递企业亦从传统产业进化到“新业态”, 成为吸纳劳动力的“朝阳产业”, 2016 年 5 月 5 日北京交通大学、阿里研究院与菜鸟网络联合发布的《全国社会化电商物流从业人员研究报告》显示 , 当前物流快递业包括快递员、站点仓库操作人员、基层管理人员的一线人员约 163.6 万人。这些人员绝大多数从业于加盟制快递企业。加盟制是我国快递业占主导地位的产业模式 , 90% 的快递企业可归属于此类型（黄金玲 , 2017）。近年围绕快递加盟模式有诸多争议 , 这些争议主要集中在经济和运营层面（尹猛基 , 2014;雷静,李振辉,2012）, 在劳动保护层面, 当前研究成果较少,主要及于快递员工伤问题（赵鸿光 , 2010; 蔡昌 , 2015）、劳动报酬、休息权、职业稳定性等（单春雷 , 2014）。至于加盟制下的快递业劳动关系 , 学界较少对其予以特别关注 , 一般认为快递业虽然存在多种用工形式 , 但其复杂是我国宏观面上用工复杂性在快递业的体现 , 并不具有特殊性 , 此种观点进一步影响了对新业态下快递业劳动关系的研究 , 经过对中国期刊网的检索 , 未能发现研究转型到新业态对快递业劳动关系影响的相关成果 , 更逾论与之相对应的法律管制的调整。笔者长期从事快递业行业管制问题研究 , 对快递业传统与新业态下的产业模式有较深入探查 ,认为从传统产业到新业态的转型已对加盟制下的快递业劳动关系产生了超越当前劳动法律管制框架的新问题 , 本文意在对这些问题进行逐层解析 , 首先 , 分析快递总部的“统一管理”+ 互联网对快递加盟商层面劳动关系产生的隐性冲击与实质影响 ; 之后 , 分析劳动关系遭遇的挑战对身处其中的一线快递员劳动保护产生的反射性损害 ; 进而 , 探讨能否对加盟制下快递总部的“统一管理”予以管制 , 管制的难点及路径选择 , 以期在新业态背景下 , 回应劳动者权利保护的提问。
2“超越劳动关系”——新业态下快递
加盟模式对劳动关系的影响透视“MBA 智库百科”将“新业态”界定为 :“基于不同产业间的组合、企业内部价值链和外部产业链环节的分化、融合、行业跨界整合以及嫁接信息及互联网技术所形成的新型企业、商业乃至产业的组织形态”。就当前主要快递企业的运营模式考察 , 信息与互联网技术的运用使其实现了企业内部与外部产业链的融合 , 借助于“互联网 +”, 快递业已从传统产业迈入“新业态”队列。但向新业态的转型并未动摇快递公司主流的产业模式 , 当下除顺丰快递和京东等电商物流实行直营外 , 国内主要快递公司依然采取加盟模式。向新业态的过渡对于直营快递公司的劳动关系无明显影响 , 但对于加盟制快递公司 , 互联网与信息技术的应用 , 对加盟企业内部的劳动关系产生了“破壁效应”,这种效应至少体现在如下两个层面 :
2.1 用人单位“重影化”
对于劳动关系的一般认知是其产生“在劳动者与用人单位之间 , 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料结合的社会关系”（王全兴 ,2015）。“接受劳务一方是否对劳务提供方有指挥、控制权 , 即双方之间是否具有从属性 , 是劳动关系认定过程中的关键”（林嘉 , 2016）, 用以判断“从属性”的“指示权”（weisungsrecht）或“控制标准（Control Test)”“、组织标准”（Organization Test) 等探讨的均是作为劳动合同一方主体的用人单位或雇主对劳动者工作过程的指挥与管理。在快递业劳动关系中 , 就快递公司而言 ,《快递业务经营许可管理办法》根据经营区域划分了经营国际业务、跨省业务、省内业务三类许可 , 取得许可证并进行工商登记的快递企业都是独立承担责任的企业法人。在简明扼要的法人体制之下 , 具有法人资格的快递公司之间存在着事实层面的复杂关联 , 这种关联就是经由加盟协议构建起的以“商标、商号或快递运单所属企业”（《快递暂行条例》草案用语 , 以下简称“快递总部”）为中心的加盟王国。加盟制与直营制的区别在于是否直接运营寄递全流程。直营快递整个网络从总部到收派件末端全部自行建设 , 分拨中心、人员、车辆等等全部自有。加盟制快递则是多个独立法人构成的联合体 , 快递从收件到派件被分解为三 : 收件端加盟商 , 总部干线 , 派件端加盟商。在这个模式中 , 总部对接加盟商 , 加盟商对接用户。快递总部与加盟商之间不存在股权关系 , 二者之间的加盟关系由合同确定。
为了保证被分割的寄递流程得以一体化整合 , 快递总部必须实现对其合作伙伴——同样具有法人身份的加盟商的掌控。当前主要控制手段由三大支柱构成 : (1) 面单。面单由总部印发, 单号和条码也均由总部相关部门统一发放。面单相当于“通行证”, 加盟商必须向总部购买面单方能进入寄递流程。(2) 管理制度与考核。总部制定与快递服务相关的各项管理制度 , 根据管理制度对加盟商考核 , 如果加盟商不达标 , 总部对会加盟商分项罚款 , 并视情节采取其它相关措施（包括单独跟进、培训、驻点指导等）。(3)强大的 IT 系统保证实时监控与高效管理。当前主要快递公司总部均已实现信息化 , 以圆通为例 , 其建立了包括“金刚系统”、“罗汉系统”、“行者系统”等在内的互联网信息技术平台 , 贯穿揽收、中转、派送、客服等全业务流程 ,实现了依托信息网络的实时全网控制。这种实时全网控制使得快递总部可以直接监控加盟商的雇佣的一线快递员 ,跟踪快递员收派件的地点、时效等 , 且由于当前快递投诉电话由快递总部建立 , 快递总部有能力对一线快递员的寄递服务进行过程监督和矫正。
正在征求意见的国务院行政法规《快递暂行条例》肯定了这种跨越法人壁垒的“统一管理”:“两个以上经营快递业务的企业可以使用统一的商标、商号或者快递运单经营快递业务。前款规定的经营快递业务的企业应当签订书面协议明确各自的权利义务 , 遵守共同的服务约定 , 在服务质量、安全保障、业务流程等方面实行统一管理 , 为用户提供统一的快件跟踪查询和投诉处理服务（第18 条）”。
快递总部主导的“统一管理”, 经由互联网加持 , 对加盟商内部的劳动关系产生如下几方面的实质影响 : 一是确定快递员提供寄递服务的标准 , 包括收件程序、派件程序、信息保密等 ; 二是实时监控快递员收、派件的效率 ,对寄递过程进行监督 ; 三是受理针对快递员的投诉 , 并开展调查。依据 2005 年原劳动和社会保障部发布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》提出的“劳动关系三要件”,快递总部的“统一管理”已与第二项中“劳动者受用人单位的劳动管理”, 第三项“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”有某些程度的重合。加盟制的运营方式使得快递总部已在事实层面行使了“用人单位”的某些权限 , 这种用人单位的“重影化”在一定程度上模糊了传统劳动关系的边壁。
2.2 快递员的“人身从属”兼具现实性与“虚拟性”劳动关系的从属性包括人身从属与经济从属。
“人身从属性”是指用人单位将劳动者纳入其生产组织并指示、决定劳动者劳动内容 , 如工作地点、工作时间、工作量与劳动强度、劳动过程等”（林嘉 , 2016）。对于快递加盟商而言 , 一线快递员由其雇用 , 其向快递员发布工作指示 , 决定快递员的工作地点等 , 是快递员“人身从属”的现实主体。与此同时 , 一线快递员亦需登陆快递总部建立的信息系统 ,其收派件行为均留有“网络足迹”, 这使得总部除了可以制定收派件制度 , 尚可在线对快递员实时监督。如此 , 快递员在接受“用人单位”——加盟商的实际管理的同时 ,还受到“影子”用人单位——快递总部虚拟层面的监督与控制 , 并且这种虚拟角色还可能通过罚款等形式转化为对快递员的实体管理。
身份的“虚拟化”对快递员而言 , 附带的正效应是提供了劳动关系存在的佐证。调研发现 , 在基层的加盟商 ,特别承包商这一级别 ,“不签劳动合同成潜规则”, 没有书面合同为快递员劳动关系的证明带来现实的困难 , 虽然快递员可以通过出示派工单、工资支付凭证等 , 向劳动仲裁部门申请仲裁 , 但这要求快递员保留相关单据。快递员身份的“网络印记”为其劳动关系的存在提供了在线证据 ,可以初步缓解因其“不在意”、“疏忽”或加盟商不愿签订劳动合同产生的劳动关系证明难题。
3“反射性损害”——受影响的劳动关系对快递员权利保护的“辐射效应”
3.1 受影响的两项核心权利
劳动立法的所标榜的是一项清晰的社会价值秩序决定 : 基于结构上劣势的劳动者之保护 , 必须限制雇主的指挥监督与支配干预权（林佳和 , 2010）, 体现在个别劳动关系层面 , 即是确立劳动基准 , 向劳动者提供劳动保护 , 工时和工资是劳动基准初始且最为基础的两项。向新业态转型的加盟制快递在穿透劳动关系边壁的同时 , 不同避免地对身处其中的快递员的劳动保护产生辐射效应 , 其中 , 工时和工资这两项核心劳动权益受到的“反射性损害”尤为明显。
3.1.1 工作时间——快递员不定时工作制检讨
根据对快递公司的调研 , 快递公司一线快递员普遍实行不定时工作制。各快递公司快递员的工作时间受派件量影响 , 一般一天工作时间从早上 8 点左右到晚上 8 点或 8点半 , 累计 12-13 个小时左右 , 双 11 等购物节达到 14、15个小时。接受访谈的几家快递公司表示在这 12-13 个小时的时间里 , 快递员可以自主安排休息时间 , 但结合对快递员的访谈以及快递员的工作量 , 快递员除了吃饭 , 几乎都在收派件 , 其日实际工作时间远超标准工时 8 小时。至于休息日 , 接受访谈的快递公司表示快递员每个月至少休息4 天。
我国不定时工作制的间接依据是《劳动法》第 39 条“企业因生产特点不能实行本法第 36 条、第 38 条规定的 , 经劳动行政部门批准 , 可以实行其他工作和休息办法”, 直接依据是原劳动部发（1994）503 号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》。办法规定对企业高管、推销人员、部分值班人员等四类人员可以实行不定时工作制 , 且设置了报劳动行政部门审批的程序 , 要求所在单位采用集中工作、集中休息、轮流调休、弹性工作时间等方式 , 各地区可以辅以出台适合本地情况的地方法规。根据该办法 , 一些地方劳动行政部门 , 如郑州市人社局 , 进一步设置了审批前向劳动者公示的程序。之所以对不定时工作制设立如此繁琐的审批 , 概因其客观上具有解除工作时间管制的效应 , 我国《工资支付暂行规定》第13 条规定“实行不定时工作制的劳动者 , 不执行用人单位加班工资计算的相关规定”。
快递员并不在第 503 号文件明确列举的适用范围之内 , 从调研来看 , 接受访谈的快递公司均未就其所实行的不定时工作制报人社部门审批。不定时工作制产生的负面效应是在没有加班费作为成本约束的情形下 , 加盟商没有增加人手的动力 , 随着快递业务量的增长 , 快递员的“时间负荷期限”不断被突破 , 近年 , 已发生多起快递员工作时间猝死的事件 , 不定时工作制已严重影响了快递员的休息权。
3.1.2 走低的“计件工资”与“契约罚”——快递员工资收入检讨
调研发现 , 一线快递员均实行结构工资 , 其收入由“基本工资 + 件计工资 + 补贴等”构成 , 基本工资 1000 元左右 ,个别基层网点甚至没有基本工资。快递员实际收入主要取决于收派件量。2017 年“中国电商物流与快递从业人员问卷调查”报告显示 , 74.6% 的快递员月平均收入在 3001元至 5000 元。根据对某快递公司的调研 , 快递员每天 7:30 工作到 19: 40 左右 , 派件量少的时候大约 120 件 , 多则达到 150—160 件 , 每件 1.5 元 , 加上收件收入 , 快递员一个月收入大概有五六千元。这些工资往往并不能全部到手,还要看是否被“罚款”。
在我国 , 企业内部的罚款自 2008 年《企业职工奖励条例》被国务院令第 516 号文件废止后 , 合法性一直备受争议。即使在以前 , 也有学者认为其仅适用于产生于计划经济时期的全民所有制和集体所有制企业。由于作为代替的《劳动法》与《劳动合同法》均未明确授予企业罚款的权利 , 对于企业可否对劳动者罚款 , 司法实践中有法院主张“单位对劳动者进行处罚是对劳动者权益的剥夺或限制 , 必须有法律的授权 , 单位方可对劳动者进行处罚”（沈阳中院 , 2015）。也有观点认为 ,《劳动合同法》并未禁止企业罚款 , 如果企业劳动规章中有罚款的内容 , 在程序合法的情形下 , 需要视其内容评判合法性。不论理论纷争如何 , 对于快递员而言 , 快递公司内部繁琐的规章制度 , 最后均会落到罚款层面。接受访谈的某快递员表示 :“送一个件赚 1 块 , 收一个件赚一两块 , 但是 , 一个罚款就是几百块 , 被投诉罚 500 元 , 滞留一天罚 50 元 , 货物私自签收罚款 200, 没有微笑服务罚款 50。”2015 年 6 月 , 北京某公司快递员因 6 单快递延误派送 , 每单被扣除 80 ～ 400 元不等的罚款 , 向邮政管理局投诉 , 最终却被公司以“公司内部员工不得对外投诉本公司”处 1 万元的罚款（雄文 ,2015）。
3.2 问题审视 : 异化劳动关系下的“管理下沉”与利益分配规则
上述问题就表象以观 , 似乎可归因于《劳动合同法》的执法问题 , 然而其解决却非单纯的可以通过加强劳动执法完成。从快递员的立场出发 , 其最为关心的工时、工资均与快递业当前的产业模式有着深刻关联。“换句话说 , 正是这样的市场环境才滋生了这些法律问题。问题的解决不能只着眼于问题本身 , 应该将之放在大环境中分析（单春雷 , 2014）。”
首先 , 快递员的工作时间受快总部对收派件时效管理的影响。当前收派件时限由总部确定 , 在快递业发展初期 ,信息化尚未普及之时 , 虽然亦有送达时限要求 , 但一则业务量有限 , 二则实时监控未及建立 , 快递员的工作时间尚具有一定程度的弹性。随着快递总部信息系统的建立完善,快递员的收派件受到总部、加盟商的多重监控 , 当下出于竞争需求 , 多个快递公司均要求快件进入派送流程后 , 当天必须送完 , 否则罚款。在收派件量大 , 且时限要求严格的情形下 , 为完成指派工作 , 快递员只能有一种选择 : 延长工作时间。如果违反国家标准自行签收 , 一旦用户举报 ,会面临罚款甚至解除劳动合同。可以说 , 快递员的不定时工作制已丧失了弹性 , 且无类似值班人员等可以折算的休息时间（苏劳仲委【2006】1 号文件）。
第二 , 快递员的计件收入受快递总部与加盟商之间的利益分配规则影响。在加盟制下 , 总部的收入包括加盟费、加盟商支付的中转费、面单费等。加盟商的收入主要来自收派件费用。相对于直营 , 加盟制含有一项额外显性成本——加盟费 , 一项隐蔽成本——加盟商赚取的利润。并且 , 与直营不同 , 快递总部的收入不与收派件费用直接挂钩 , 受快递价格战影响甚微。正如某加盟商在调研中如言 :“目前每单快递在价格战下平均税前利润约 0.5 元。相比其刚从业的时候 , 价格下降了 70%。 但这跟总部没关系 ,总部只负责中转 , 价格战挤压的是网点的利润。”加盟商利润被挤压 , 直接影响的就是快递员的计件收入 , 这也是加盟制快递员收入一路走低的结构原因。
第三 , 快递员遭受罚款的依据和基数来源于总部的管理制度。快递总部为加强对快递流程掌控 , 制定了大量管理制度 , 这些制度都有配套罚款。一旦快递员违反某项制度 , 总部会罚款从加盟商留存的准备金中扣除 , 加盟商往往将罚款进一步落实到被监察或被投诉的快递员。即使一些情形下加盟商降低了对快递员的罚款额度 , 但罚款本身增加了加盟商的经营风险 , 间接导生了快递员的工资支付风险。2017 年初 , 某快递分网点老板跑路 , 据称总部的罚款使其破产 , 公司欠下了员工 10 多万元的薪酬。
4 症结点与劳动法律管制的新指向
未转型到新业态之前 , 我国加盟制快递业用工形式多样 , 总部和管理性岗位一般都是劳动合同用工 , 大的区域加盟商以劳动合同用工为主 , 同时辅以劳务派遣等其它用工形式。基层加盟商层面用工复杂 , 除了前述劳动合同用工与劳务派遣以外 , 还存在承包、非全日制用工等。尽管形式复杂带来了劳动关系判断的难题（钱伟兰 , 马建红 ,孟高飞 , 2012）, 但此种难题均发生在企业与员工之间 , 且具有个别性 , 可以通过对劳动立法的文本解释、体系解释、目的解释等予以判定 , 进而解决与之相关的劳动保护问题。
转型到新业态后 , 加盟商层面快递员劳动保护面临的最大问题不再是与劳动关系相关的个别化问题 , 而是整体性的权利受侵犯问题 , 如普遍性的未经审批的不定时工作制、普遍设立的罚款等 , 这种普遍性带来了劳动执法的“法不责众”难题 , 实践中少有劳动行政部门通过执法纠正的案例。此种普遍性问题形成的逻辑链条 , 可归纳为两个实体步骤、一个虚拟步骤 : 第一个实体步骤是加盟商与快递总部签订的加盟协议 , 加盟协议本身并不对快递总部的管理制度作具体列举 , 而是采用诸如“甲方各项管理制度及所发的相关文件及通知是本协方不可分割的组成部分 , 具有同等的法律效力”的字句 , 以此赋予快递总部现行及不断更新的管理性文件具有合同文本的效力 , 快递总部依据加盟协议对加盟商予以监督和考核 , 取得了“统一管理”权 ;第二个实质步骤是加盟商将快递总部的统一管理“劳动规章化”, 由于快递总部可以通过信息系统对快递员实时监督 , 加盟商为落实加盟协议中的承诺 , 往往将遵守总部制定的管理制度笼统的写入《员工手册》, 或者将之细化列出 , 基本不对其予以更改。如此 , 快递总部的“统一管理”经转化成为对快递员具有约束力的劳动规章。“虚拟步骤”由快递总部经由互联网发动 , 转型到新业态后 , IT 系统的引入使得快递总部不仅可以制定管理制度 , 可以具有了监督管理制度实施的能力 , 成为“影子用人单位”, 实现对全网组织与人员的“统一管理”。“劳动规章化”+“互联网化”使得快递总部得以越过劳动关系的壁垒 , 将加盟协议的管理制度施加于非其雇佣的快递员, 间接导生了快递员工资、工时等普遍性问题。
要解决前述问题 , 最彻底有效的手段是加盟转直营 ,消除“影子用人单位”对快递业劳动关系的渗透影响。调研显示 , 直营快递企业 , 无论是对快递流程的掌控还是员工劳动保护都较加盟制有明显优势。但在加盟制依然是主流产业模式的格局之下 , 全面转型存在切实困难 , 2012 年圆通谋求向直营的转型就遭遇了员工停工风波 , 加盟商不愿意将培育多年的市场拱手相让（杨一 , 2012）, 业内也有支持加盟制的声音（李文博 , 2017）。在当前加盟转直营“末有期”的背景下 , 传统劳动法律管制着眼于企业内部劳动关系的架构已难以应对快递新业态导生的劳动关系的劳动关系新问题, 有必要针对当下的症结点——快递总部的“统一管理”——做出管制层面的调整和回应 , 单纯依靠劳动仲裁和诉讼 , 难以对当下快递员权利保护存在的问题产生规模性改变。”
5 管制的正当性与路径选择
5.1 难点 : 合同法与劳动法纠缠之下的管制正当性
在直营快递公司 , 管理制度对劳动者发挥作用的路径是将之写入劳动规章 , 依据《劳动合同法》第四条的程序发生效力。加盟制快递的管理制度有所不同 , 其在性质上首先是合同 , 遵守总部制定的管理制度是加盟商的合同义务 , 其后这些制度由加盟商原样或修改转化为劳动规章。由此产生的法律管制提问是: 国家有权对加盟协议中的“合同自治”予以干预吗？法理上的正当性如何？本文认为 ,对此问题的回答不仅应着眼于合同法层面 , 亦应着眼于劳动法层面。原因有三 :
第一 , 加盟关系中的“统一管理”具有涉劳动法成分。依据加盟协议 , 加盟商所从事的是快递业务的基础环节——收派件 , 其与总部共同完成快递流程 , 与雇员的认定标准——“提供的劳动在某种程度上属于雇主经济组织的组成部分”——有功能上的重合。总部将遵守管理制度及相关文件笼统的作为加盟协议的组成部分 , 是为了实现生产过程的“统一管理”。鉴于加盟协议事实上赋予了总部制定、修改管理制度的全部权限 , 协议签订后 , 加盟商对于总部单方不利变更包括罚款在内的管理制度 , 没有参与权、协商权 , 也没有基于不同意而要求退还加盟费的权利 , 此种权利与义务的配置与“合同正义原则”存在偏差（崔建远 ,2017）。就国际比较来看 , 我国加盟制快递中加盟商 , 特别基层小加盟商的这种合同地位与德国法中的家庭劳动者有一定的类似 , 德国的家庭劳动是一种经营性劳动 , 家庭劳动者与企业主签订合同 , 只为后者生产 , 产品亦只向后者提供。二者之间虽然不存在劳动关系 , 但德国法认为不能因为其采用了合同形式便只能归民法调整 , 家庭劳动者的合同原则上是买卖合同、承揽合同的因素与雇佣合同的结合 ,1911 年德国专门制定了《家庭劳动保护法》, 另外一些劳动法律中也包含着适用于家族劳动者的特殊规则 , 例如《劳动法院法》第 5 条第 1 款 《,工资继续支付法》第 10 条等（雷蒙德 . 瓦尔特曼 , 2014）。不能因为采用合同形式就绝对排除对具有劳动关系色彩的合同关系的劳动法管制。
第二 , 加盟商内部的劳动规章在“统一管理”的框架下先天缺乏劳动者协商、参与的实质可能。加盟制快递的特殊性在于 , 加盟商对于总部的管理制度只有履行义务 ,没有参与权 , 履行的主要方式是将其转化为本企业的劳动规章。我国《劳动合同法》第 4 条规定了劳动规章的合法性要件 :“应当经职工代表大会或者全体职工讨论 , 提出方案和意见 , 与工会或者职工代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中 , 工会或者职工认为不适当的 , 有权向用人单位提出 , 通过协商予以修改完善。”该条的要义是“劳方表达意志的民主程序为劳动规章制度制定时必经的程序”,“舍此则我国劳动规章制度几乎处于无法规制的状态”（郑尚元 , 2013）。笔者认为 , 第 4 条规定的民主程序不能止于形式参与的“耍花枪”, 如果劳动者源头上就无权提出修改意见 , 甚至制定劳动规章的用人单位本身也没有对规章内容的实质决定权 , 那么这种劳动规章在初始就已与《劳动合同法》第四条的精神相悖。快递总部的“统一管理”事实上已消减了加盟商内部劳动规章制定程序的意思空间 , 劳动法应当对快递加盟制关系中劳动规章的这种独特性予以认知和回应。
第三 , 罚款自身赋予了规制的必要性。罚款在性质上是对他方财产权的剥夺 , 依据《行政处罚法》, 罚款须主体法定、依据法定、事由法定并符合比例原则。2008 年《企业职工奖惩条例》被废止后 , 罚款原则上已不适用于民事主体之间。当前快递业的罚款因载体不同在性质上有不同表现 , 一是总部对加盟商的罚款 , 规定于管理制度之中 , 性质类似违约金 , 快递总部设有仲裁部 , 专门处理投诉和罚款 , 罚款现在已经成为某些快递总部的创收来源。二是加盟商对快递员的罚款 , 多规定于劳动规章之中 , 如果将劳动规章理解为“定型化契约”（刘志鹏 , 2002）, 则此种罚款类似于“契约罚”。这两种来源相同 , 性质不同的罚款 ,加盟商或快递员对其确定和变动均无参与权 , 不符合法治精神 , 立法应对其予以规制。
5.2 多元的管制策略
快递加盟制下的“统一管理”起始是个行业内部的管理问题 , 借助于“互联网 +”, 其在强化快递总部掌握能力的同时 , 诱发了诸多劳动法问题 , 因此 , 劳动法律管制的回应 , 亦应是个多元的策略 :
首先 , 有必要跳出劳动行政部门的框架 , 寻求与行业主管部门之间的管制合作, 以特别立法规制快递总部的“统一管理”。当前立法规制的难题在于 ,《劳动合同法》作为普遍性立法 , 不宜对某一行业做出特别规定 , 而有权管制快递行业的部委不管劳动 , 管劳动的人社部门又不管快递产业。就快递业近年的实践看 , 劳动关系与寄递安全密切相关, 近年出现的多处快递“爆仓”事件均由劳动关系引发。鉴于正在审议中的《快递暂行条例》认可了加盟制快递业存在的“统一管理”, 为了产业安全 , 亦为了规范劳动关系 ,有必要对此种“统一管理”予以界定和规范。在规范主体方面 , 人社部门可与直接主管快递行业的国家邮政局建立管制合作 , 联合出台规范性文件 , 对加盟制快递的“统一设定实体与程序规则 , 实体规则主要针对罚款 , 例如可要求违约金的设定以损失为标准 , 将额度严格限定在《合同法》第 114 条第 1 款的范畴之内。在程序规则方面 , 赋予加盟商对快递总部变更其权益密切的管理制度的参与权 ,这种管制合作不仅有利于解决快递员劳动保护存在的问题 , 更有助于提升寄递安全。从当前的实践看 , 此种联合管制由于存在《邮政法》第 7 条层面的支持 , 已是我国快递行业管制的常态做法 , 国家邮政局曾与多个部门 , 如公安机关、国家安全机关、国家工商总局、民航总局等建立管制合作 , 针对快递领域的某一问题做出特别规范 , 如实名问题。鉴于和谐劳动关系有助于促进快递行业安全 , 且“统一管理”本身为《快递暂行条例》所规定 ,《快递暂行条例》通过后 , 由邮政主管部门与人社部门联合出台文件 ,规范快递总部的统一管理 , 具有现实的可行性 , 由于规范性文件制定程序相对简化, 也有助于提高管制本身的效率。
其次 , 借助大数据 , 升级劳动执法能力。当前科技发展的成果主要体现在产业层面 , 传统产业纷纷借助“互联网 +”向“新业态”转型 , 但在法律监管层面 , 虽然也有大数据的接入 , 但数据集中在行业监管部门。这些部门与劳动部门之间缺乏数据共享机制 , 劳动部门的监管具有公益正当性 , 可通过相关立法赋予劳动行政部门基于劳动执法的数据共享权 , 逐步实现劳动监管的“互联网 +”。就快递行业而言 , 通过行业“大数据”, 当前已可以分析快递员平均收派件时长 , 主要工作内容等 , 依据大数据已可得出快递员应适用标准工时还是不定时工作制的初步观点 , 为劳动行政部门的审批是否提供参考 , 从执法层面遏制快递总部“统一管理”对快递员劳动保护产生的负效应。
第三 , 探寻集体协商的可行性方式。快递总部的“统一管理”在很大程度上压缩了加盟商层面集体协商的空间 ,这使得在加盟商层面建工会 , 一方面难度高 , 另一方面意义甚微。而在快递总部建工会 , 顺丰、申通、圆通、韵达等十家快递企业总部 2015 年均设立了工会 , 无法惠及加盟商雇佣的一线快递员。为了实现《劳动合同法》层面的民主管理 , 更为了保障快递员劳动权益 , 较为可行的策略是由全国总工会或省级工会出面 , 组建快递员行业工会 , 倡导快递员加入 , 代表快递员与快递总部或大的区域加盟商集体协商 , 以使快递总部的“统一管理”合理考虑快递员合法权益。2017 年上海市总工会已开始这方面的探索 , 成效如何 , 还需试目以待。
6 余论
传统产业向新业态的规模性转型已然开始 , 本文所分析的快递业对劳动法律管制的提问也仅是劳动法可能遭遇问题的冰山一角。事实上 , 近年分享经济、O2O 等模式已对劳动法提出的诸多挑战 , 本文仅探讨了加盟制快递体系下合同关系经由互联网模式对劳动关系的深层渗透 ,这已超越了传统劳动法聚焦于劳动关系内部的调整范畴 ,未来快递领域还可能面临更为复杂的劳动法律问题 , 例如 , 菜鸟裹裹此类快递平台对劳动关系的挑战。本文所提出的法律管制回应亦仅是笔者认为近期较易可行的几类路径 , 但这些回应手段仍相对零散。未来随着新业态向更为智能、灵活、多样的方向发展 , 传统构建于大工业时代的劳动法律管制必然需要在结构层面作出调整。这种调整一方面要求劳动法不忘初心 , 在劳动者权利保护这个根本目标之下 , 回归对劳动基准的重视 , 重新装配法律责任和执法手段。另一方面 , 也要认识到劳动法管制能力的局限 , 注重社会保障法的补充功能 , 特别是在劳动关系暧昧不明的状态下 , 社会保障的托底功能更具即时性 ; 同时 ,也要更为重视管制合作 , 提升解决不同行业之下劳动保护新问题的能力。一切已然开始 , 一切远未结束。本文对转型后快递业新业态劳动关系的讨论最终要融入劳动法律管制对新业态全面回应的框架之下 , 后者是方兴未艾且持续更新的主题。
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