一、学术交流活动简介
2010年3月25日，中国劳动关系学院劳动关系系邀请美国纽约大学法学院教授Cynthia Estlund（辛迪·伊斯特兰德）女士为我们做题为“美国劳动法的演进与工作场所中的制度化及非制度化规制的形成”的学术报告，她的同事Seth Gurgel博士担任译者。Cynthia Estlund女士获耶鲁大学法学博士学位，曾任美国哥伦比亚大学法学院教授、科研处副处长和顶尖法学刊物《耶鲁法学评论》编辑等职，伊斯特兰德教授的近作包括《工作场所再规制》（耶鲁大学出版社2010年版）、《共同工作：工作场所纽带是如何加强多元化民主的》（牛津大学出版社2003年版）和多篇国际权威法学期刊论文。我院的部分老师和同学参加了这一学术交流活动，聆听了伊斯特兰德教授的报告，并参与了之后的讨论，乔健系主任主持了报告会。
二、报告会交流的主要内容
据伊斯特兰德教授介绍，美国劳动场所中的法律主要分两种，一种是劳动法，另一种是雇佣法。劳动法侧重于调节集体劳动关系，如规范工会行为；雇佣法侧重于调节个别劳动关系，如规定最低工资、最高工时。伊斯特兰德教授此次所作的报告和这两种法律紧密相关，包括三个议题：①劳动法日趋僵化，运行出现障碍；②雇佣法更加灵活、高效并富有活力；③基层劳动者已开始运用雇佣法维护自己的集体权利。
（一）美国劳动法趋于僵化
美国的劳动法起源于1935年罗斯福政府出台的《国家劳动关系法》（瓦格纳法），在此法律体系下，工人获得了组织工会、进行集体行动的权利。这部于1935年颁布、在1940年代后期进行了一些修正的法律总的来讲是倾向保护工会的，而从1959年起就鲜有新的修正案颁布，法律的一些空白也一直没有得到填补，从而导致这部法律逐渐走向僵化。
用人单位基本上都是反对劳动者组织工会的，工人在组织工会、进行集体行动的过程中也受到了很多体制性的制约，例如美国法律及其司法解释规定工会组织者没有权利进入劳动场所与劳动者进行交流，工会投票规则允许用人单位在工会竞选时采取对抗性措施，如向员工宣传工会并非必须等。同时，法律并不要求用人单位一定要签订集体协议。如果劳动者试图通过罢工的方式向雇主施压，雇主有权通过“永久性代替”等方式将参加罢工的员工裁撤，法律对雇主违法行为的惩罚力度也并不大。近50年来，相比于社会经济状况的巨大变化，美国劳动法并没有发生多大改变，仅靠法律也不能完全解决工作场所中的劳动争议等问题。这部法律也受到了越来越大的质疑和批评。
（二）劳动法逐渐趋于僵化的四个原因
1．国会内部的僵局
伊斯特兰德教授指出，劳资双方在国会中都有自己利益的代表，利益群体的争执堵塞了新的劳动立法。从1970年代开始的5个比较重要的修正案都未得到通过。虽有支持工会的民主党执政，但最近的一个旨在简化组织工会的手续和集体谈判的程序、增加对不当劳动行为惩罚的劳动法修正案——员工独立选择法案，也因国会内激烈的争执而迟迟未能通过。
2．宽泛的联邦优先权
宽泛的联邦优先权不允许州和地方政府颁布自己的法律，最高法院的判例和司法解释也限制了联邦各州颁布配套法律的权利，州政府无法进行配套的地方立法提高劳动法的执行力。这也是美国的政治现状限制劳动法改革的一个表现。
3．劳动法没有个人行动权
在一定的情况下，个人是有权就某一问题提起诉讼，以达到通过判例来重新解释法律的目的。但劳动法没有赋予个人行动的权利，原告律师无法就某一具体事件提起诉讼以通过判例修正法律。
4．劳动法禁止用人单位使用其他形式的劳工代表机制
对这一问题，伊斯特兰德教授举例说，美国不允许企业中存在工人委员会等机构加强劳资沟通，劳动法只给员工一个要么全有、要么全无的选择，只能按照劳动法的规定行事。但这种要么全有、要么全无的规定并不公平，因为劳动法给予用人单位很多方法阻止劳动者组织工会，劳动者想实现自己组织工会的权利并不容易。故而，所有的劳动争议只能通过国家劳动关系委员会这一行政部门进行调节。但国家劳动关系委员会的行为也受到法院判例及私法解释的限制，这一限制只能通过国会的立法来化解。但鉴于国会中的僵局，这一限制仍将继续。
在这一部分的最后，伊斯特兰德教授指出，联邦劳动法及其操作程序已非常陈旧及僵化，这也是只有8％的私营企业劳 动者有工会代表的一个原因。
（三）雇佣法更加灵活有效
相比于逐渐僵化的劳动法，雇佣法则逐渐趋向灵活有效。也正是因为雇佣法更具灵活性，当劳动者遇到集体争议时，他们更多的是通过雇佣法寻求权利救济，而非通向劳动法和工会寻求援助。
从1938年开始，雇佣法增加了很多修正案，且在雇佣法中州政府及其他地方政府都有权颁布配套法规，法院也有权解释雇佣习惯法以限制自由雇佣。也因为国会中对于雇佣法的态度未出现两极分化式的僵局，雇佣法的改革可能性大于劳动法。雇佣法中也没有优先权的概念，地方政府也可以增加配套法规，例如很多州提高了最低工资标准。雇佣法中有个人行动权，给律师提起集体争议诉讼的权利。伊斯特兰德教授称，美国有一个原告律师群，他们通过提起诉讼来形成判例，以达到适时改变法律的目的。雇佣法鼓励用人单位改变工作场所的内部机制以达到公平公正处理劳动关系的目的。
（四）劳动法体系外的各种集体劳动行为层出不穷
虽然雇佣法多样化、灵活性，美国的雇佣法和劳动关系仍旧存在很多问题，尤其是执行不力。美国有一个很大的低工资劳动力市场，主要由非法移民构成，法律在这一劳动力市场中很难得到有效执行。由于担心被遣返，这些非法移民在权利受到侵害时往往不去政府部门投诉，劳动者也存在很多集体不满，但苦于找不到寻求权利救济的途径。于是，这也导致了劳动法体系外的各种集体劳动行为层出不穷。
伊斯特兰德教授认为，法律应该给劳动者机会将集体不满诉诸公堂，但法律的表现欠佳，于是，雇员们便试图通过其他办法提高自己的工资和其他劳动标准。这也在集体谈判外形成了其他的一些工人团体，如工人中心，工人们也开始采用一些集体谈判以外的策略，例如在立法机构中进行立法游说，以及参与集体诉讼，例如纽约市的饭店机会委员会通过起诉用人单位的违法行为等方式帮助纽约市的餐饮业从业人员。他们采取的策略虽属依法行事，但却游走于劳动法的体系之外。他们也采用合同法及宪法赋予的权利实施反抗。在这一过程中，虽已僵化的劳动法仍能提供一定帮助——参加这种以相互保护为目的的互助活动，雇主是不能将参加者解雇的。在美国现在劳动法体系之外有很多方法可以维护权利，伊斯特兰德教授套用了毛主席的一句名言“百花齐放”，来形容美国现存的劳工维权方式。
三、报告后的交流和讨论
伊斯特兰德教授的报告进行了约一个小时，报告之后，伊斯特兰德教授和在场的同学进行了交流及讨论。在场同学向伊斯特兰德教授提出了中国应如何借鉴美国的经验协调劳动关系、美国的工人中心和工会的区别、美国工会的集体行动会不会损害美国的社会稳定等问题，部分有志于留学美国的同学还向伊斯特兰德教授询问了美国大学的申请要求。对于这些问题，伊斯特兰德教授都一一进行了详细的解答。
伊斯特兰德教授在报告中提出了这样一个观点：美国劳动法在现阶段面临的问题主要是由立法机构，即国会内部的僵局造成的——正是因为国会内部意见的两极分化导致了劳动法修正案的难产，这也造成了美国工会在现阶段的颓势。同时，伊斯特兰德教授认为，如果劳动法的修正案迟迟不能出台，那么在美国，人力资源管理的实力就很可能会超过以劳动法为主体的劳动关系管理。听到这一点，笔者突然想起了去年12月11日澳大利亚莫纳什大学副教授Peter Gahan在我系所作的主题为“工会振兴的理论和模式——中国工会能向西方学习吗”的学术报告。Peter Gahan教授在他的报告中指出，美国工会在面对现存问题时主张采取一种“自上而下”的解决方法，即认为工会面临的问题多由外部因素造成，倾向于从外部寻找新的政治经济支持，而非检讨自身，也很少重新定义工会和会员的关系。持该观点的工会认为工会的最大支持来源于政党，故而希望通过获得政治支持更多地介入制度法律环境的建设，这也是美国工会在2008年总统大选的前两年就达成一致意见支持民主党候选人的一个重要原因。但从现实情况看，也正如伊斯特兰德教授的介绍，由于国会内部的僵局，员工独立选择法案在国会迟迟未能得到通过。
笔者认为，保护劳工权利除了进行立法干预，更重要的是强调劳资协调、发展工会。但因为美国劳动法的僵化，美国工会在进行集体性活动时遇到了很多体制性的障碍——正如伊斯特兰德教授所述。在这样的现实情况下，在劳动法体系外采取多样化的集体行动进行维权也许就成为了劳动者最好的选择。
（陆钧承）
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