【新华文摘】杨思斌：加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障
党的二十大报告指出：“完善促进创业带动就业的保障制度，支持和规范发展新就业形态。健全劳动法律法规，完善劳动关系协商协调机制，完善劳动者权益保障制度，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。”这些论述体现了“坚持以人民为中心的发展思想”，契合“在发展中保障和改善民生”的基本要求，为加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障提供了根本遵循，具有很强的针对性、指向性以及重大现实意义。
一、加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的必要性与重要性
灵活就业作为一种就业形态早已有之。一般认为，灵活就业是指“在劳动时间、劳动报酬、工作场地、社会保险、劳动关系等至少一方面不同于传统的、建立在工业化和现代大工厂制度基础之上的、主流就业方式的总称”。[1]新就业形态与传统就业形态不同，是“伴随着互联网技术进步与大众消费升级出现的、去劳动关系化的就业模式以及偏离传统正规就业并借助信息技术升级的灵活就业模式”。[2]随着互联网技术发展以及大数据、人工智能等先进技术的大规模应用，各种新业态蓬勃发展，极大地拓展了就业空间。灵活就业和新业态就业吸纳了众多的劳动者，提高了劳动力市场资源配置的效率，不仅有力地促进了经济增长，而且为满足人民群众的消费需要及稳定就业做出了不可低估的贡献。近年来，新就业形态劳动者数量大幅增长，中国灵活就业人员已达2亿人。《中国共享经济发展报告（2021）》数据显示：2020年共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人。[3]共享经济中的服务提供者即新就业形态劳动者。灵活就业和新就业形态已经成为我国未来劳动力市场重要岗位来源，成为新就业市场的一大趋势，其劳动者的规模甚至可能会超过正规就业劳动者，从而成为就业的主流和趋势。这是完善我国就业政策和劳动法律体系时必须直面的现实问题。
不同于传统的正规就业，灵活就业和新业态就业直接冲击着现行劳动法律对劳动者权益保护的基石——劳动关系，突破了我国劳动法律法规政策的调整范围，使得部分劳动者游离在“正规劳动关系”及其法定保障范围之外，其正当权益很难得到切实保障。特别是对于依托平台就业的新就业形态人员而言，受制于平台的算法控制，其劳动用工呈现出劳动关系缺失或多元化、收入不稳定、社会保险保障不足、职业伤害频发等问题，其权益保障已成为我国劳动法律制度的短板。如果不能通过积极、有效的措施保障灵活就业和新就业形态者劳动者的正当权益，其劳动风险完全可能从就业领域或劳动者自身向消费端乃至整个社会传导。这不仅不利于数字经济的健康发展，而且还可能会影响就业优先战略的实施，不利于我国共同富裕目标的实现。此外，灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的缺失还会使我国劳动法律制度陷入功能受限和难以正常运行的困境。一方面，大规模的灵活就业和新就业形态劳动者难以通过现有的劳动法律制度获得保障。这会使得劳动法律制度的调整范围日益收窄，对劳动者倾斜保护的立法宗旨与制度功能日益弱化，其存在的正当性将大打折扣。另一方面，伴随正规就业者的减少和人口老龄化背景下退休人数的快速增长，以劳动关系为基础的职工社会保险将面临筹资锐减和养老、医疗保险待遇支付与日俱增的矛盾，社会保险基金的安全规范将受到严重影响，社会保险制度的可持续发展将难以维系。因此，“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”不仅体现了坚持以人民为中心的发展思想的要求，而且从党的纲领性文件的高度回应了我国社会保险制度安全规范、可持续发展中亟待解决的重大现实问题，故而具有相当之必要性与重要性。
劳动者权益保障既关涉公民权利的保障问题，也关涉最基本的民生问题，事关党的执政基础，事关以人民为中心发展思想的贯彻，事关中国式现代化目标的实现，必须高度重视并采取有力措施予以落实。党的二十大报告强调“加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”，这体现了“守正创新”的原则。“守正”在于其沿用了官方文献关于“灵活就业、新就业形态”的表述：2015年，党的十八届五中全会提出，要加大对灵活就业、新就业形态的支持力度。此后，国家政策层面对新就业形态给予了越来越多的关注和支持。2016—2019年连续四年的政府工作报告中都提出要积极发展新就业形态。“创新”在于在党的全国代表大会的纲领性文件中使用“新就业形态”并使之与“灵活就业”相并列，强调加强对两者的权益保障，这是党从治国理政的高度为加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障提供了明确的政治指引与根本遵循。
从语义逻辑看，“灵活就业和新就业形态劳动者权益保障”的表述是把新就业形态和灵活就业作为并列关系来看待的。一方面，新就业形态与灵活就业都属于非正规就业，大多不具备我国劳动法律所规定的劳动关系的要素特征，但两者相似度极高：“表现为从业者工作时间灵活，工作地点不固定；多数从业者收入较低且不稳定；从业者没有劳动关系或劳动关系不稳定；从业者没有社保或者保障水平低；劳动条件差，工作时间长等。”[4]另一方面，把新就业形态与灵活就业相并列意味着新就业形态劳动者可以从广义的灵活就业人员中分离出来。这就彰显了新就业形态劳动者的特点与未来趋势，对于加强其权益保障具有更强的针对性和明确的指向性。广义的灵活就业是相对于正规就业而言的概念，相当于国际劳工组织的“非标准就业”，包括临时性就业、非全日制就业、多方雇佣关系、隐蔽性雇佣和依赖性自雇等就业形式。新就业形态基本上属于非标准就业，不同于传统的正规就业，据此可以归属于广义的灵活就业。但是，新就业形态在本质上不同于传统的灵活就业。其一，新就业形态是数字经济的产物，其产生与发展与互联网技术和平台经济密不可分；而传统的灵活就业如无雇工的个体工商户、自由职业者、家政工、临时工等与互联网技术和平台经济并无必然联系。其二，新就业形态的劳动关系具有多样性、复杂性和不确定性的特点，其用工形态包括建立劳动关系的直接用工、劳动派遣用工、劳务外包用工、众包型用工（平台用工）等，其中平台用工劳动者受“算法”的控制，其劳动具有从属性劳动特点，依据2021年7月人社部等八部门联合发布的《关于维护新就业形态劳动者权益保障的指导意见》（以下简称《指导意见》），其用工关系可以归属于“不完全符合确定劳动关系情形”；而传统的灵活就业劳动者的劳动关系相对明确、单一，其中的非全日制用工属于非标准劳动关系，而自主经营劳动则属于民事关系。其三，传统的灵活就业人员可以个人缴费的方式自愿参加职工基本养老保险和职工基本医疗保险；用人单位有义务为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，如果职工发生工伤，则由职工受到伤害时工作的单位承担责任。由于新就业形态劳动者中的农民工和非本地户籍的居多，在养老、医疗保险方面，大多选择参加缴费水平和待遇水平较低的城乡居民养老保险和城乡居民医疗保险；在工伤保险方面，还处于政策试点阶段；在失业保险方面，则存在制度空白。总体而言，新就业形态劳动者的社会保险保障处于严重不足状态。把新就业形态与灵活就业劳动者相提并论，区分了新就业形态与灵活就业劳动者，凸显了新就业形态劳动关系的复杂性与社会保险关系的多样化特征，有利于分类施策与精准保障。
二、灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的现状与面临的问题
我国的劳动法律体系由调整劳动关系以及与劳动关系存在密切联系的社会关系的法律法规构成。其中，法律主要有《劳动法》《劳动合同法》《就业促进法》《劳动争议调解仲裁法》《安全生产法》《社会保险法》等，法规主要有《劳动保障监察条例》《劳动合同法实施条例》《职工带薪年休假条例》《女职工劳动保护特别规定》《工伤保险条例》《失业保险条例》《保障农民工工资支付条例》等。劳动法律制度为维护劳动者权益与实现劳动关系的和谐奠定了制度基础。我国是社会主义国家，共同富裕是中国特色社会主义的本质要求，始终坚持以人民为中心的发展思想，为更多的劳动者提供更高水平的保障是中国共产党履行“不忘初心、牢记使命”这一庄严承诺的重要体现。我国的劳动法制一直以保护劳动者的合法权益为立法宗旨，其调整对象随着经济社会发展不断扩大，把越来越多的劳动者纳入保护范围成为劳动法制建构的方向。2008年实施的《劳动合同法》把非全日制用工和劳务派遣两种非标准劳动关系的劳动者纳入保护范围，2010年颁布的《社会保险法》专门规定了灵活就业人员的社会保险制度，为灵活就业人员参加基本养老保险和基本医疗保险提供了法律依据和保障。
对于随着数字经济迅猛发展而出现的新就业形态就业人员的权益保障，党和国家一直高度重视。2019—2021年，国家持续颁布系列文件，为新就业形态劳动者权益保障提供政策指引：2019年国务院办公厅发布的《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，2020年国务院办公厅发布的《关于支持多渠道灵活就业的意见》，2021年人社部等八部门联合发布的《指导意见》，2021年人社部等十部门发布的《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》等。上述文件中，对于新就业形态劳动者权益保障最具有针对性的是《指导意见》。《指导意见》对规范新就业形态用工、补齐新就业形态劳动者权益保障的短板、完善其权益保障工作机制提出要求，旨在推动该群体权益保障水平稳步提高。《指导意见》将部分新业态用工定性为“不完全符合确定劳动关系情形”，打破了传统的“劳动二分法”，体现了国家对于保障新就业形态劳动者权利的决心和制度创新，是“坚持以人民为中心发展思想”在劳动关系领域的重要体现。此外，针对新就业形态劳动者的养老保险，我国通过持续推进的全民参保计划扩大基本养老保险覆盖面，通过参保资格和户籍的“松绑”，为在城镇就业的灵活就业人员、新业态从业人员参加养老保险提供政策通道。[5]国家以“全民医保”为目标，通过职工医疗保险和居民医疗保险两项制度实现医疗保险的全覆盖并推动把更多的新就业形态劳动者纳入职工医疗保险制度，从而更好地保障灵活就业和新就业形态劳动者的医疗保险权益。
然而，由于我国现有的劳动法律制度是以工业社会的生产关系为基础进行制度设计并以传统的标准劳动关系为基础构建起来的，因此难以适应数字经济时代用工形式灵活化、复杂化、多元化的趋势。依据我国的劳动法律制度和劳动仲裁、审判实践，劳动者权利保障必须以劳动关系为前提，如果不能被认定为劳动关系，则劳动者的劳动和社会保险权利很难获得法律的保护。新就业形态劳动者的劳动具有工作任务相对独立、工作自主权相对较大、工作地点具有非固定性和流动性、劳动管理具有隐蔽性和无形性、劳动者可以在多个平台工作等特点，传统的劳动关系认定标准在面对新业态灵活用工关系时，表现出滞后性和非契合性。再加上平台企业为降低用工成本，采取各种方法如通过加盟、代理、承揽等方式拉长用工链条或让劳动者注册为个体工商户成为商事主体等规避劳动关系，导致新就业形态劳动者往往面临“无雇主化”或“多雇主化”等劳动关系认定难的困境。
这些困境反映在灵活就业和新业态劳动者权益保障方面，主要表现在如下几个方面的短板。第一，劳动合同签订率低，劳动者的权益难以获得全面保障。根据《中国共享经济发展年度报告》，2017—2019年，具有传统劳动关系（签订劳动合同）的新业态就业人员占比基本不到10%。[6]而针对新业态就业者的调查样本显示，仅有16%签订正规或标准劳动合同。[7]由此可见，大部分新就业形态劳动者都没有签订劳动合同。其中一个特别重要的原因就是，平台企业及与平台企业合作的第三方刻意要求劳动者签订合作协议、服务协议或劳务协议等名目繁多的民事性质的合同以规避劳动法律的适用。对于灵活就业人员，并没有订立书面劳动合同的强制性规定，导致灵活就业人员在实践中普遍没有书面劳动合同。第二，职业风险高，劳动安全缺乏有效保障。“被困在系统里”“劳动强度高”“劳动时间过长”“职业伤害经常发生且得不到有效救济”等有关新就业形态劳动者的报道屡见媒体，引发社会舆情的高度关注，直接冲击着社会公共道德的底线。第三，社会保险不足。灵活就业人员和新就业形态劳动者可以个人身份参加职工养老、医疗保险，但个人缴费较高、负担重。他们大部分参加的是缴费水平和待遇水平较低的居民养老、医疗保险，还有部分劳动者完全处于“脱保”状态，没有参加任何形式的养老或医疗保险。针对新业态就业者的调查样本显示，75%左右的灵活就业人员为农民工，这些人多数没有职工社会保险，参加的是居民社会保险。[8]就工伤保障而言，国家层面的职业伤害保障试点自2022年7月启动且只覆盖部分区域和行业，劳动者的工伤风险不能通过社会化的方式得以化解。第四，劳动者的收入不稳定，职业发展空间受限。新就业形态劳动者中，除少数具有较高议价能力的高技能劳动者如全媒体运营师、在线商务顾问等，大多数劳动者为低技能劳动者，其职业生涯往往被分割为无数片段，流动性强，工作变换频繁，职业培训严重缺失，劳动技能水平难以获得持续提升，职业发展面临瓶颈且需承受“机器换人”带来的失业风险。第五，劳动监察存在盲点，劳动者权益受损很难获得国家的有效救济。我国劳动监察制度也是在传统劳动社会保障法律框架下建构起来的，难以覆盖灵活就业和新业态就业人员。有关灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的法律制度供给严重不足，劳动人事仲裁机构和人民法院在审理新就业形态劳动争议时，对劳动者主张劳动关系的诉求，除非涉及意外伤害的工伤认定，一般都不予支持。例如，“只要发生了快递员的人身伤害，法院就倾向认定存在劳动关系，反之驳回的可能性较大”。
总之，游离在正规劳动关系和劳动法律框架之外，劳动权利保障不全面、社会保险保障不足、劳动风险高、职业发展空间受限、权利受损后难以获得有效救济等成为新就业形态劳动者与灵活就业人员所面临的共同问题。因此，有必要采取有力措施予以解决。
三、加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的主要路径
灵活就业和新就业形态有利于增强劳动力市场的灵活性，并且发挥着重要的就业缓冲器作用。灵活就业和新就业形态劳动者既是我国劳动力市场不容忽视的就业群体，也成为新时期产业工人队伍的重要组成部分。党的二十大报告强调在发展中保障与改善民生，强调全心全意依靠工人阶级、维护职工合法权益，强调要实现好、维护好、发展好最广大人民根本利益，紧紧抓住人民最关心最直接最现实的利益问题，明确规定加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障。由此可见，加强灵活就业和新就业形态劳动者权益保障，是贯彻落实党的二十大精神的必然要求，是完成党的二十大报告提出的“任务清单”不可或缺的必要措施。因此，我们需要以历史主动精神担当作为，树立灵活就业和新就业形态劳动者权益保障是促进国民经济特别是数字经济健康发展的重要组成部分这一正确认识，压实平台企业的责任，并通过完善法律制度和政策措施为灵活就业和新就业形态劳动者权益提供全方位的坚实保障。
第一，健全劳动法律法规，扩大劳动法的调整范围。劳动法是中国特色社会主义法律体系中社会法的重要组成部分，它不仅关系到劳动关系的有效协调和劳动者正当权益的维护，亦关系到经济社会高质量发展，还关系到以全体人民共同富裕为重要特征的中国式现代化实现。我国已经形成比较完整的劳动法律法规体系，但依然存在立法空白、体系化程度低、一些法律规范不能适应新就业形态发展需要等不足。这与“坚持全面依法治国，推进法治中国建设”所需要的“良法”尚有差距，亟待健全完善。如前所述，近年来，国家有关部门颁布了保护新就业形态劳动者权益保护的系列文件，但是，这些文件的效力层级偏低，不具备法律应有的规范性、统一性和强制性，也很难成为劳动人事仲裁机构、人民法院裁判劳动争议案件的直接依据。党的二十大报告强调健全劳动法律法规，实时回应了全面建设社会主义法治国家的要求，也体现了敢于正视劳动者权益保护存在法律短板的勇气。健全劳动法律法规是我国加强重点领域、新兴领域立法的一项重要任务，从长远看，劳动法律体系的完善需要编纂一部体系化、完备化、规范化的劳动法典。当前的任务是适应新技术、新业态、新模式的发展，制定完善相关法律法规，以强化劳动者权益保障为主线，织密灵活就业和新业态劳动者权益保障的安全网，把所有从事社会化劳动的劳动者通过分层分类（如标准劳动关系、非标准劳动关系、不完全劳动关系、劳务关系等）悉数纳入劳动法律法规的调整范围。在此基础上，劳动法律法规完善的一个重点是需要对现行劳动关系的认定标准作适应灵活就业和新就业形态劳动者权益保障的扩张解释，并据此明确劳动监察部门的执法责任与劳动人事仲裁机构、人民法院的裁审依据。劳动关系认定一般遵循从属性标准，而新就业形态劳动者工作的自主性和任务的独立性使得传统正规就业中劳动关系中的从属性标准适用困难。但是，新就业形态劳动者在提供劳务时需遵守平台规则并接受平台监管，因此劳动者的弱势地位和接受平台控制、监管的“从属性”劳动的特征并没有发生根本性改变，只不过其从属性从“有形”转化为“无形”。在此场景下，平台企业不过是采取信息技术手段改变了劳动组织方式及工作任务的分配方式，用技术控制替代了传统的人身控制。鉴于劳动者的从属地位没有发生根本性改变，劳动关系认定的标准对于新就业形态用工也并没有完全过时。因此，劳动关系的认定标准应该结合平台用工的特点进行扩张解释并坚持事实优先的基本原则，从而把新业态就业劳动者尽可能多地纳入劳动法律法规的调整范围。
第二，完善劳动关系协商协调机制。劳动关系的三方协商机制是市场经济国家调整劳动关系的重要机制。自1990年全国人大常委会批准《三方协商促进实施国际劳工标准公约》后，劳动关系三方机制在我国开启了制度化、法制化的进程。而2001年修改的《工会法》、2007年颁布的《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》则为劳动关系三方机制提供了充分的法律依据。2021年修改后的《工会法》第6条增加规定了工会推动健全劳动关系协调机制。[10]伴随这些制度规则的创设与完善，我国在调整劳动关系实践中也积累了丰富的经验，逐渐形成了多层次、多元化的超越劳动关系三方协商机制的劳动关系协商协调机制。其中，在宏观层面，有县级以上的劳动关系三方机制、工会与政府的联席会议制度、行业集体合同制度等；在微观层面，有职工代表大会制度、厂务公开制度、职工董监事制度、企业层面的集体合同制度等。与此同时，各地在实践中还创造了灵活多样的劳动关系协商协调机制，例如，职工民主管理委员会、民主协商会、民主议事会、劳资恳谈会等。此外，在劳动争议的处理机制中，特别重视通过协商调解机制及时化解劳动关系矛盾。随着对中国特色社会主义劳动关系认识的深入，党和政府更加重视劳动关系协商协调机制在构建和谐劳动关系中的重要功能。党的十八大以来，各级协调劳动关系三方机制组织建设不断加强，“党委领导、政府负责、社会协同、企业和职工参与、法治保障”的和谐劳动关系工作格局初步形成。党的十九大报告指出，完善政府、工会和企业共同参与的协商协调机制，构建和谐劳动关系。面对新时代劳动关系主要矛盾的变化和加强新就业形态劳动者权益保护的需要，党的二十大报告进一步强调要“完善劳动关系协商协调机制”。鉴于灵活就业和新就业形态劳动者之间常常缺乏联系与交往，其组织化程度低，离散性和流动性强，权益维护更需要完善劳动关系协商协调机制，从而提升劳动关系的治理能力。
第三，严格执行基本劳动标准，为灵活就业和新业态就业劳动者权益提供兜底保障。基本劳动标准是有关劳动报酬和劳动条件的最低限度标准，其功能在于维护劳动正义的底线。灵活就业和新业态就业劳动者不像正规就业者那样能够实现“旱涝保收”，故应通过最低工资标准保障其生存权；其劳动强度较大，工作时间较长，存在过度劳动现象，故需要通过休息休假制度为其提供底线保障；其职业安全卫生状况堪忧，职业伤害事件频频出现，故应加强劳动保护和建立职业伤害保障制度。《指导意见》规定了公平就业、消除就业歧视、最低工资保障、休息制度、劳动定额标准、劳动安全卫生责任、完善基本养老保险、完善医疗保险、强化职业伤害保障、民主制定规则与算法等保护新就业形态劳动者权益的基本制度，还明确规定了涉及不完全劳动关系的多平台就业、最低工资支付、自主参加社会保险、职业伤害保障等权利。这实际上是一部原则性的“小劳动法”，[11]涵盖了新就业形态劳动者的基本劳动标准。因此，应该结合实际认真贯彻落实，及时总结经验进而为国家层面的基本劳动标准立法提供经验和规范基础。
第四，创新社会保险制度，维护灵活就业和新就业形态劳动者的社会保险权益。作为社会安全网的现代社会保险制度应该是保障所有劳动者而不仅是正规就业劳动者权益的制度。因此，现有的社会保险制度需要以统一的职工社会保险为目标，向灵活就业和新就业形态劳动者全面扩展。社会保险不足的问题是灵活就业和新业态就业劳动者所面临的现实问题，其背后既有部分劳动者社会保险意识淡薄、重眼前利益轻长远利益的因素，也有平台企业为降低用工成本而刻意去劳动关系化、规避社会保险法律政策的因素，还有社会保险制度不能适应数字经济发展所带来的用工方式变化的滞后因素。当前，应该采取有效执法手段确保有明确劳动关系的新业态就业人员享有与其他正规就业劳动者同等的社会保险权益，明确平台的用工主体责任，同时确保其他就业人员的社会保险权益；应优先解决灵活就业和新就业形态劳动者的职业伤害保障问题；突破实践中的社会保险与劳动关系捆绑以及社会保险各险种互相捆绑参保的规定；放松灵活就业和新就业形态劳动者在工作地参加养老、医疗保险的户籍限制；充分利用信息化、智能化手段，助力灵活就业和新就业形态劳动者参保、缴费和享受待遇。国家有关部门需要通过立改废释纂等方式完善社会保险法律制度，使我国的社会保险制度面向所有劳动者，并得到统一实施。
第五，充分发挥工会在维护灵活就业和新就业形态劳动者权益中的重要作用。工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级的群众组织，维护职工合法权益，竭诚服务职工群众是工会的基本职责。现行工会体制主要是以传统劳动关系和典型劳动者为基础和对象的，在面对灵活松散、流动性强的灵活就业和新就业形态人员时，暴露出诸多的不适应性。把灵活就业和新就业形态人员吸引过来、组织起来、稳固下来，使工会成为他们愿意依靠的组织一直是近年来工会工作的重点任务之一。2021年修订后的《工会法》并未明确使用新就业形态的概念，但该法第三条第二款的表述被普遍解读为从法律层面明确了新就业形态劳动者享有依法参加和组织工会的权利。[12]因此，应当认真贯彻实施修订后的《工会法》，加快推进灵活就业、新就业形态劳动者建会入会工作，尤其要通过创新建会入会方式，将这一庞大群体吸引进来、组织起来并切实开展维权服务。工会需特别重视在参与全过程人民民主建设过程中更好地发挥在源头参与中维护灵活就业和新就业形态劳动者权益的重要功能，善于通过集体协商提升灵活就业和新就业形态劳动者权益保障水平，通过劳动法律监督、提供法律援助等具体措施维护灵活就业和新就业形态劳动者合法权益。